Impactos adversos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins de ICMS

Impactos adversos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins de ICMS

Sergio Carrer e Marco Aurelio*

12 de maio de 2021 | 06h45

Sergio Carrer e Marco Aurelio. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No dia 16 de abril o STF encerrou o julgamento do mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 em que se discutia a possibilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

A ADC 49 buscava a validação da exigência por meio da declaração de constitucionalidade de trechos de três dispositivos legais da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir). Como resultado desse julgamento foram declarados inconstitucionais trechos que tratam da ocorrência de fato gerador do imposto nas transferências (artigo 12), da base de cálculo para estas operações (artigo 13) e do princípio da autonomia dos estabelecimentos para o ICMS (artigo 11).

A decisão em si não surpreende, uma vez que ela ecoa o posicionamento do próprio STF no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.255.885 que havia fixado tese no mesmo sentido. Entretanto, a declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado, como é o caso do ADC, possui amplitude maior e, a despeito de parecer uma vitória completa dos contribuintes, pode trazer graves consequências como o aumento do custo das mercadorias em razão da exigência do estorno de créditos ou o agravamento de situações de acúmulo de saldo credor. Além disso, por possuir efeitos retroativos e aplicáveis a todos os envolvidos no sistema de tributação (erga omnes), a decisão também traz incertezas em relação aos procedimentos realizados no passado.

Existe um aspecto da decisão que não tem recebido a atenção quanto ao enorme impacto que pode causar, se não for objeto de melhor esclarecimento pela via de embargos de declaração. É que um dos dispositivos declarados inconstitucionais não possui efeitos restritos às operações de transferência. Pelo contrário, o trecho do artigo 11 da Lei Kandir que traz a previsão do princípio da autonomia dos estabelecimentos impacta toda a estrutura do ICMS, como a aplicação da não cumulatividade, a forma de apuração e o modelo pelo qual se dá a divisão da arrecadação entre as Unidades da Federação.

A declaração de inconstitucionalidade do trecho do artigo 11 parece ter ocorrido a reboque da declaração de inconstitucionalidade dos demais dispositivos, uma vez que, na fundamentação do voto, não consta nenhuma referência específica sobre a autonomia dos estabelecimentos.

Voluntária ou não, caso a decisão do julgamento transite em julgado como está, o resultado será a declaração definitiva da inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos para o ICMS.

E, se afastado, todas as demais disposições contidas na Lei Kandir e reproduzidas nas diversas legislações estaduais que estiverem baseadas nesse primado poderiam ser também objeto de questionamento. Ainda que o Código Tributário Nacional também trate da autonomia dos estabelecimentos, como defender a sua aplicação complementar quando a norma que o embasa de forma mais específica tenha sido declarada inconstitucional?

Como o referido princípio constitui critério determinante para a aplicação da lei no espaço (limites geográficos) e a vinculação do sujeito passivo, o seu desaparecimento provocaria enormes danos à estrutura e ao mecanismo de incidência do ICMS. Sem ele, a imposição de cumprimentos de regras e obrigações tributárias por estabelecimento, de forma individualizada, deixaria de ter legitimidade, abrindo a possibilidade de que a sua apuração passe a ser realizada de forma unificada pelas empresas.

Além disso, as saídas dos estabelecimentos que não estivessem vinculadas à operação de circulação (mudança de propriedade) deixariam de ser juridicamente relevantes. Isso impactaria não só o controle sobre as movimentações em transferência, como também saídas de outras naturezas, como remessas para armazenagem, industrialização por encomenda, entre outras.

A individualização das obrigações por estabelecimento tem como principal objetivo simplificar a fiscalização e a repartição da arrecadação entre os entes federados.  Caso a apuração do ICMS, por decorrência da exclusão do princípio da autonomia, saia do âmbito do estabelecimento e vá para o das pessoas jurídicas de forma unificada, não é difícil imaginar o caos tributário decorrente, especialmente nas empresas que possuem atuação em mais de um Estado. Haveria uma apuração nacional para um tributo estadual, demandando ainda mais controles e obrigações para os já sobrecarregados contribuintes. A insegurança jurídica pode ser ainda pior se confirmado o efeito retroativo dessa declaração de inconstitucionalidade.

Pelo exposto, é fundamental que, antes do trânsito em julgado, os impactos da ADC 49 sejam melhor discutidos e definidos por meio de embargos de declaração esclarecendo-se adequadamente os exatos contornos da decisão. É fundamental que se pondere que, para a invalidação da cobrança do ICMS sobre as operações de transferência entre filiais do mesmo contribuinte, não há necessidade de declaração de inconstitucionalidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos, o que de fato acabou ocorrendo.

*Sergio Carrer e Marco Aurelio são sócios da RVC Consultoria Tributária e Empresarial

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