Em praticamente todo o Brasil leis municipais exigem o pagamento de Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) em promessa de compra e venda e nas suas sucessivas cessões, sejam quantas forem. Por se tratar de imposto municipal, a alíquota varia de município para município, embora costume representar 3% sobre o valor venal do imóvel.
Muito embora haja previsão constitucional para tal cobrança, o Código Tributário Nacional estabeleceu como fato gerador do ITBI a transmissão definitiva da propriedade ou do domínio útil do imóvel. Segundo jurisprudência antiga, recentemente confirmada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, o imposto somente é exigível quando o ato negocial a ser submetido a registro no Cartório de Imóveis implicar em efetiva transferência da propriedade.
Qualquer lei de status inferior ao CTN que venha a incluir novas situações para a cobrança de ITBI está eivada de inconstitucionalidade pelo princípio da hierarquia das leis e da legalidade estrita.
Dessa forma, não há que se falar em cobrança de ITBI em promessas de compra e venda ou cessão de direitos de promessas de compra e venda. Em ambas as hipóteses o imóvel continua em nome do promitente vendedor enquanto não forem cumpridas as obrigações previstas no instrumento e outorgada definitivamente, e registrada, a escritura compra e venda.
Caso típico ocorre quando o particular adquire imóvel na planta. Nessa situação, como o imóvel ainda não foi construído, o instrumento a ser formalizado com a incorporadora é a promessa de compra e venda. Não raro, com o intuito de conferir publicidade ao ato negocial, e, consequentemente maior segurança jurídica, os particulares solicitam o registro da promessa de compra e venda na matrícula do imóvel. Porém, muitos cartórios de imóveis condicionam o registro ao recolhimento do ITBI, por determinação municipal, obrigando os particulares a desembolsarem quantias indevidas.
A cobrança do ITBI ocorre sucessivamente, a cada vez que o promitente comprador transfere seus direitos a terceiros, e novamente quando da celebração e registro do instrumento definitivo de compra e venda, em clara lesão ao patrimônio do particular que se vê obrigado a recolher várias vezes esse imposto de elevado valor.
É importante lembrar que há mecanismos hábeis para questionar essa exação. A Lei de Registros Públicos assegura ao interessado o direito de se insurgir contra exigência do oficial de cartório pelo processo de dúvida registral, julgado pela Vara de Registros Públicos. Infelizmente esse instrumento, de natureza administrativa, não tem atingido o fim a que se propõe diante da morosidade no julgamento. O mecanismo mais eficiente é o acionamento judicial pela via do mandado de segurança buscando o reconhecimento do direito líquido e certo do particular de não ser compelido ao pagamento do ITBI antes da efetiva transferência da propriedade. Uma outra opção, usualmente escolhida por aqueles que têm urgência na realização da transação, é pagar o ITBI indevido e pleitear a sua devolução em ação de repetição de indébito.
Como se não bastasse, os valores pagos a título de ITBI frequentemente decorrem de cálculo ilegal cometido pelos Municípios que tem por objetivo majorar o imposto. A base de cálculo do ITBI é a mesma do IPTU, que corresponde ao valor venal do imóvel, isto é, o valor de mercado atribuído pelas secretarias de fazenda. É certo dizer, portanto, que ambos os impostos devem ser calculados sobre o mesmo valor. Na prática, não é o que acontece. Leis municipais fixam de forma arbitrária valores superiores ao valor venal do imóvel para fins de cobrança do ITBI, em manifesta violação ao Código Tributário Nacional e à Constituição Federal.
Todas essas ilegalidades decorrem das inúmeras prerrogativas conferidas às fazendas que a cada dia criam instrumentos para espoliar o cidadão de bem e aumentar a sua arrecadação.
O que esperar de uma sociedade em que o estado é o primeiro a não primar pelo cumprimento da lei?
*Ana Carolina Osório é sócia do Osório Batista Advogados. Especialista em direito imobiliário e leilões
