STJ julgará tese do ICMS na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido

STJ julgará tese do ICMS na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido

Rafael Pinheiro Lucas Ristow, Bruno Romano e Ricardo Elias Chahine*

25 de maio de 2020 | 05h30

Rafael Pinheiro Lucas Ristow, Bruno Romano e Ricardo Elias Chahine. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No dia 15 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em sessão amplamente acompanhada e divulgada, julgou o Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, fixando o entendimento de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo de PIS/COFINS.

No referido julgamento, o Ministro Gilmar Mendes manifestou-se desfavoravelmente à exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS e, em seu voto, criticou a decisão da maioria, aduzindo que “não tenho dúvidas em afirmar que esta decisão servirá de grande estímulo à criação das inúmeras outras teses tributárias a ocuparem a pauta dos Tribunais nos próximos anos” .

A “profecia” feita pelo Ministro Gilmar Mendes se concretizou: popularizaram-se ainda mais as chamadas “teses filhotes”, discussões provenientes do mesmo raciocínio (exclusão de tributos da base de cálculo de tributos incidentes sobre receita/faturamento).

Exemplos dessas “teses filhotes” são a exclusão do ISS da base de PIS/COFINS, a exclusão do ICMS da base da CPRB, a exclusão de PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo, a exclusão do ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL sob a sistemática do lucro presumido, entre outras.

Ocorre que, diferentemente das demais “teses filhotes”, a controvérsia quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados sob a sistemática do lucro presumido vem enfrentando decisões desfavoráveis no Poder Judiciário, notadamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Recentemente a 2ª Turma do STJ proferiu diversas decisões contrárias a essa tese sustentada pelos contribuintes, no entendimento exarado nos julgados, a apuração pelo lucro presumido seria um “benefício fiscal facultativo” aos contribuintes, razão pela qual, por conta disso, o ICMS não seria passível de ser excluído da base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados sob a sistemática do lucro presumido.

Em que pesem as decisões da 2ª Turma, o tema em questão será reanalisado no dia 27.05.2020 pela 1ª Seção do STJ sob o rito de demandas repetitivas em virtude do julgamento dos recursos especiais n.s 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470, momento em que o STJ terá a oportunidade de rever tal entendimento e fixar a tese de que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido.

Isso, porque, em primeiro lugar, a opção pela sistemática do lucro presumido para a apuração de IRPJ/CSLL não é um benefício. Embora haja uma pretensa “simplificação” para o cumprimento de obrigações acessórias, a mera opção pela sistemática do lucro presumido não trará, obrigatoriamente, uma diminuição do valor dos tributos devidos. Isso, porque, se o contribuinte tiver mais despesas do que receitas, ele não teria IRPJ/CSLL a pagar pela sistemática do lucro real, mas estará obrigado a recolher os aludidos tributos na sistemática do lucro presumido.

Tanto isso é verdade que, se o ICMS só fosse excluído da base de cálculo nos casos em que o tributo é apurado pela sistemática “real” (e, não, “presumida”), o STF, quando do julgamento do RE n. 574.706/PR, teria expressado tal discriminação. Ou seja, teria fixado que o ICMS só não integraria a base de cálculo de PIS/COFINS apurados pela sistemática não-cumulativa (“real”), e não seria passível de exclusão da sistemática cumulativa (“presumida”), o que não ocorreu, de modo que, ser ou não um regime optativo não é relevante para a inclusão ou não do ICMS em sua base de cálculo.

Em segundo lugar, porque o fato de a sistemática (lucro presumido ou lucro real) ser optativa (não obrigatória) não pode ser suficiente para que se permita a inclusão de tributos no conceito de faturamento, pois o contribuinte, ao optar por um regime de apuração, não pode ser obrigado a “aceitar” uma inconstitucionalidade (a inclusão do ICMS no conceito de receita bruta / faturamento e, consequentemente, na base de cálculo de IRPJ/CSLL pela sistemática do lucro presumido).

E tanto é verdade que a “opção” não pode acarretar uma espécie de “aceitação” a inconstitucionalidades, que o próprio STJ, quando do julgamento do AgRg no REsp n. 1.202.871 (pela sistemática dos recursos repetitivos), manifestou-se no sentido de ser possível discutir judicialmente até débitos confessados em parcelamento para questionar vícios (dentre eles, inconstitucionalidades).

Em terceiro lugar, porque o próprio STJ, em situação bastante similar, já se manifestou (em decisão exarada pela sistemática dos recursos repetitivos) pela não inclusão do ICMS na base de cálculo de outro tributo, isto é, reconheceu-se, quando do julgamento do REsp n. 1.568.493/RS, pela não inclusão do imposto estadual na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), que é uma contribuição que também possuiria um regime de apuração facultativo (a sua incidência sobre a receita bruta ao invés de incidir sobre a folha de salários).

A fixação de tal entendimento evidencia que, se o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB (que seria um regime facultativo), também não pode ser incluído na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido (que também seria um regime facultativo).

Em quarto lugar, porque o STF, quando do julgamento do RE n. 559.937, consignou o entendimento de que não incide ICMS sobre a base de cálculo de PIS/COFINS-Importação. Tal precedente é relevante, pois restou definido que o ICMS só pode ser excluído da base de cálculo nos casos de apuração das contribuições pelo seu regime de “presunção” (regime cumulativo). Isso, porque, pela sistemática “real” (não-cumulativa), o contribuinte já teria o direito ao crédito do ICMS (ingresso na base de cálculo, com a posterior tomada do crédito), tornando-se contabilmente (e fiscalmente) irrelevante a sua inclusão ou não na base de cálculo das contribuições.

O entendimento é plenamente aplicável ao caso do ICMS na base de cálculo de IRPJ/CSLL pelo lucro presumido. Isso, porque, no lucro real, o ICMS não é incluído na base de cálculo dos tributos, pois, da receita bruta, os tributos (dentre eles, o ICMS) são deduzidos, de modo que, ao final da apuração de IRPJ/CSLL, o ICMS não integrará a sua base de cálculo. Em sentido contrário, é a apuração dos tributos pelo lucro presumido, em que se aplica um percentual de presunção sobre o faturamento e, portanto, o ICMS acaba por integrar indevidamente a base de cálculo de IRPJ/CSLL.

Inclusive, a própria PGFN, no que tange ao ICMS sobre PIS/COFINS-Importação, já reconheceu (por meio da Nota PGFN/CASTF n. 547/2015) justamente a possibilidade de exclusão do imposto estadual quando a apuração das contribuições se dá pela sistemática “presumida” (regime cumulativo), pois, apenas nesse caso, o contribuinte não pode se creditar do ICMS posteriormente.

Em quinto lugar, porque, como é de conhecimento amplo (e já foi mencionado no início), o STF, no RE n. 574.706, julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS, o que é de extrema relevância ao presente caso, de modo que o entendimento lá exarado deve ser aplicado também para a base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido.

Ainda que o mencionado julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, o mesmo raciocínio se aplica ao presente caso, já que o fundamento é idêntico e repousa no entendimento de que os valores recolhidos a título de ICMS não compõem o conceito de receita bruta.

Isso, porque, como dito, no caso de IRPJ/CSLL calculados sobre o lucro presumido, a tributação é feita mediante a aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida em determinado período de apuração, de modo que, se o STF reconheceu, quando do julgamento do RE n. 574.706, que o ICMS não integra o conceito de receita para fins de apuração de PIS/COFINS, o mesmo raciocínio será aplicado para IRPJ/CSLL apurados no regime do lucro presumido, uma vez que a sua base de cálculo é também receita.

Inclusive, isso evidencia que os contribuintes não pleiteiam a aplicação (direta ou indireta) do artigo 344 do Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR), que disciplina sobre a exclusão do ICMS na apuração de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real, também para quem apura os tributos pela sistemática do lucro presumido.

Muito pelo contrário. Os contribuintes desejam que seja reconhecida a exclusão do ICMS de sua receita bruta / faturamento e, como a base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido é calculada por meio da aplicação de um percentual de presunção sobre a sua receita bruta, acaba-se por requerer a exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos apurados pela sistemática presumida (aplicando-se, portanto, o entendimento exarado pelo STF quando do julgamento do RE n. 574.706). Nada além disso.

Em sexto e último lugar, porque os atuais precedentes, recentemente proferidos pela 2ª Turma do STJ, motivam a manutenção do ICMS na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pelo lucro presumido com base em outras decisões do próprio STJ que foram exaradas antes da decisão do STF (RE n. 574.706) que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS no conceito de receita bruta/faturamento (e, consequentemente, na base de cálculo de PIS/COFINS).

Ou seja, se a 2ª Turma do STJ está se valendo de decisões proferidas antes de 15.03.2017 (data do julgamento do RE n. 574.706) para motivar suas decisões, então tais julgamentos não representam o entendimento já exarado pelo STF, havendo evidente contradição entre o que foi fixado pela Corte Suprema na apreciação do “tema 69: o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” e o que está sendo apreciado pela 2ª Turma da Corte Superior.

Assim sendo, conclui-se que os argumentos utilizados pela 2ª Turma do STJ não são suficientes para que se mantenha o ICMS na base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, razão pela qual se espera que a 1ª Seção do STJ, quando da análise dos recursos especiais n.s 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470 (afetados em recursos repetitivos), altere o posicionamento anteriormente fixado pela 2ª Turma e consigne que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo de IRPJ/CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido.

*Rafael Pinheiro Lucas Ristow é advogado em São Paulo/SP, sócio do BCOR – Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados, mestrando em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, pós-graduado em Direito Tributário pela FGV – Fundação Getúlio Vargas, professor do curso de pós-graduação de Direito Tributário do IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, graduado em Direito pela PUC/SP – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ex-Juiz do TIT/SP – Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo e Conselheiro Julgador do CMT/SP – Conselho Municipal de Tributos de São Paulo

*Bruno Romano é advogado em São Paulo/SP, sócio do BCOR – Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados, mestrando em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, tem extensão em Contabilidade, em ICMS e em Processo Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, e tem extensão em Tributação Indireta e em Obrigações Acessórias pelo IET – Instituto de Estudos Tributários

*Ricardo Elias Chahine é advogado em Sorocaba/SP, sócio do BCOR – Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, graduado em Direito pela Universidade Paulista de Sorocaba/SP, e tem extensão em Contabilidade pela Thomson Reuters – Fiscosoft

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