O Governo Federal editou o Decreto 11.090/22, que estabeleceu a exclusão da capatazia (gastos relativos à carga, descarga e manuseio incorridos no território nacional, pagos aos terminais portuários e aeroportuários) do valor aduaneiro, reduzindo, consequentemente, a base de cálculo dos tributos federais incidentes na importação de bens (Imposto de Importação, IPI e PIS/COFINS-Importação).
Embora a nova norma traga reflexos imediatos na base de cálculo dos tributos federais, o mesmo não pode ser dito em relação ao ICMS-Importação, cobrado pelos Estados.
É que o ICMS tem regramento próprio, na LC 87/96, a qual prevê que a base de cálculo do ICMS-importação corresponde ao somatório de diversas parcelas: valor do bem constante dos documentos de importação (leia-se, o valor aduaneiro acima referenciado), Imposto de Importação, IPI, IOF-câmbio, PIS/COFINS-Importação, taxas, outras contribuições e despesas aduaneiras (além do ICMS, que integra sua própria base).
Portanto, em que pese o Decreto 11.090/22 ter excluído os custos de capatazia do valor aduaneiro, resta saber se tais gastos poderiam ser considerados como "despesas aduaneiras", para efeitos de integração da base de cálculo do ICMS-Importação.
Infelizmente, em se tratando de Direito Tributário brasileiro, não é incomum "dois corpos" ocuparem simultaneamente o mesmo lugar no espaço. Se, para fins federais, a capatazia integrava o valor aduaneiro, não poderia, para fins estaduais, ser considerada "despesa aduaneira".
A questão não é nova e chegou a ser analisada em 1995 pelo STJ à luz do Decreto-Lei 406/68 (que também adotava a expressão "despesas aduaneiras"), tendo a Corte concluído, na ocasião, que a capatazia não integra a base de cálculo do ICMS-Importação (REsp 77.694). Contudo, após esse julgamento, o tema não retornou à pauta daquela Corte.
Essa indeterminação acerca do conceito de "despesas aduaneiras" mobilizou os Estados a celebrarem o Convênio ICMS 07/05, dispondo que as despesas aduaneiras correspondem às importâncias indispensáveis, cobradas ou debitadas ao adquirente no controle e desembaraço da mercadoria, ainda que venham a ser conhecidas após o desembaraço, aí estando incluídos os gastos com capatazia.
O Convênio ICMS 07/05 teve curta duração e logo foi revogado pelo Convênio ICMS 83/05. Porém, alguns Estados como Bahia, Goiás e Minas Gerais incorporaram o seu texto, no todo ou em parte, em suas respectivas legislações, estabelecendo que a capatazia integra a base de cálculo do ICMS-Importação.
Outros Estados, como o Rio Grande do Sul, trazem definições abertas, prevendo que são "despesas aduaneiras" aquelas verificadas até a saída da mercadoria da repartição alfandegária, o que abre espaço para o alargamento da base de cálculo do ICMS-Importação para inclusão de despesas pagas a outras entidades, como é o caso das despesas portuárias, aí incluídos os custos de capatazia.
Ainda, há os Estados que vinculam as despesas aduaneiras aos valores cobrados pelas repartições aduaneiras até o momento do desembaraço dos bens. Neste caso, ficam excluídas da base de cálculo do ICMS-Importação as importâncias pagas a terceiros, para auxílio no despacho aduaneiro de importação. É o caso, por exemplo, do Espírito Santo, Mato Grosso, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Santa Catarina e São Paulo.
Essa divergência entre os Estados em torno da base de cálculo do imposto gera um cenário de insegurança jurídica e propicia um tratamento tributário discriminatório entre os importadores.
Por ser um imposto de caráter nacional, a Constituição atribuiu à lei complementar a função de fixar a base de cálculo do ICMS, o que, como visto, não foi realizado a contento em matéria de importação. Embora não se espere do legislador a capacidade de antever todas as situações possíveis, o cenário acima retratado denota que a LC 87/96 pecou ao fazer mera alusão a "despesas aduaneiras", sem definir parâmetros mínimos para a conceituação de tais gastos.
Contudo, a adjetivação presente no dispositivo legal denota que tal expressão está restrita às despesas devidas à repartição aduaneira até o momento do desembaraço do bem importado. Portanto, somente integram a base de cálculo do ICMS-Importação aquelas despesas atreladas à fiscalização e ao controle aduaneiros sobre o comércio internacional - o que não é o caso da capatazia -, e delimitadas temporalmente até o momento do desembaraço do bem, quando é concluída a conferência aduaneira e, por conseguinte, apurada a regularidade da importação.
Portanto, qualquer tentativa dos Estados de incluir a capatazia na base de cálculo do ICMS-Importação deve ser questionada pelos importadores, uma vez que não se trata de despesa devida à repartição aduaneira, e sim a terceiros. Como operadores do Direito, fica a nossa torcida para que os Estados remanescentes sigam o exemplo de alguns de seus pares e adequem suas legislações para pôr fim a essa novela do contencioso tributário brasileiro. A pauta dos Tribunais Superiores já está cheia.
*Alexandre Teixeira Jorge, Carolina Jezler Müller e Giuseppe Pecorari Melotti, sócios do escritório Bichara Advogados, especialistas em Direito Tributário, Aduaneiro e Comércio Internacional
