ICMS declarado: a criminalização da coragem e da resiliência

ICMS declarado: a criminalização da coragem e da resiliência

Willer Tomaz*

17 de dezembro de 2019 | 05h00

Willer Tomaz é advogado sócio do Willer Tomaz Advogados Associados. Foto: Divulgação

É verdade que o Brasil não é para principiantes. Mas quando se trata da criação de emprego e da produção de riqueza, o mais experiente também não tem lugar. Ser pequeno e médio empreendedor, organizar e gerenciar uma empresa, manter uma folha de pagamento e recolher ritualisticamente todos os tributos em terras brasileiras não é para iniciantes e nem para veteranos, é para os corajosos e resilientes, agora ameaçados de prisão por dívida.

Em março de 2017, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal definiu que o valor do ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviço é um bem do Estado, e não do comerciante.

Desse modo, se o tributo não recolhido pertence ao Estado, trata-se, então, de “coisa alheia”, que significa “coisa de propriedade atual de outrem, esteja ou não, na posse direta ou imediata do proprietário” (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Claúdio Heleno. Comentários ao Código Penal. v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 17), caracterizando assim um dos primeiros elementos normativos do tipo da apropriação indébita.

O tema suscita muitas nuances, mas o fato é que a interpretação dada pelo Supremo em 2017 desencadeou reflexos na jurisprudência atual sobre o conteúdo do tipo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, resultando no julgamento ainda em andamento do RHC 163.334/SC, de que o não recolhimento de ICMS declarado caracteriza crime de apropriação indébita tributária, consoante maioria de votos até agora exarados.

É preocupante, eis que a criminalização do não recolhimento de ICMS declarado levará o contribuinte a, além de responder a uma ação penal, ter o seu nome inscrito em Dívida Ativa, no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público, o que implica outras consequências para a atividade empresarial, como a dificuldade ou impossibilidade de obter empréstimos e de contratar com a Administração Pública através de licitações. Sem mencionar que, deixando de ser primário, a pessoa alvo da persecução penal poderá ainda sofrer graves restrições, como a impossibilidade de nomeação para cargos públicos.

Mas não é só. O equívoco entendimento da Corte máxima é capaz de impactar e desestimular a economia do país por criminalizar, de uma forma ou de outra, as atividades empreendedoras, devendo o édito pretoriano ao menos ser temperado com um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade para acudir aqueles contribuintes que deixaram de recolher o tributo no prazo legal por força maior ou por causas objetivas e circunstanciais.

Isso porque o tributo regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte jamais deveria servir para uma imputação penal de apropriação indébita tributária.

Afinal de contas, se o sujeito da obrigação declara o valor da dívida ao Fisco, então não há sequer tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente, pois o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido.

Nada mais lógico, pois a declaração equivale a uma confissão de dívida, a um reconhecimento expresso e explícito de um dever de recolher determinada quantia em tributos, indicando assim a intenção e disposição para fazê-lo em algum momento (EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p. 108).

Deveras o joio há de ser separado do trigo já no âmbito da tipicidade. Se há aqueles que, de forma contumaz, não recolhem o tributo como estratégia interna de competição no mercado, ou apenas visando elevar os próprios ganhos, há uma boa parcela daqueles que o fazem de forma eventual e por motivos alheios à sua vontade, mormente diante da notória complexidade cipoal de um sistema burocrático e repleto de iniquidades contra a atividade empresarial.

Exatamente por isso que a jurisprudência deve, pelo menos, definir os critérios norteadores da subsunção do fato à norma, fixando referências gerais mínimas para uma aplicação uniforme da lei, evitando-se casuísmos, insegurança jurídica e persecuções penais sem justa causa.

Em um cenário em que se caminha rumo à injustiça, sugerimos sejam considerados ao menos os atos exteriores do sujeito da obrigação tributária na uniformização da jurisprudência, relativamente aos elementos normativos do tipo penal. Por exemplo, i) a forma da realização da conduta, consubstanciada na quantidade de recolhimentos não realizados, no montante dos tributos, na continuidade e reiteração ou não da conduta; ii) os motivos determinantes para o contexto fático efetivamente demonstrado; e iii) o comportamento posterior do contribuinte, materializado em tentativas de regularização fiscal e no adimplemento de eventuais parcelamentos do débito.

Portanto, a persecução penal assentada em fato amoldado ao crime de apropriação indébita tributária, para atender aos requisitos de justa causa, não poderá prescindir da demonstração dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, consistentes, respectivamente, na posse e na especial finalidade de apropriação indevida da coisa alheia, os quais se revelarão nos atos exteriores do sujeito da obrigação, pois com efeito o simples não recolhimento de ICMS regularmente declarado ao Fisco não deve jamais caracterizar crime algum, mas mero inadimplemento fiscal, máxime se no Brasil, conforme estampado no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição, é vedada a prisão por dívida, proteção essa extensível ao depositário infiel nos termos da Súmula Vinculante n. 25 do mesmo Supremo que, agora, lamentavelmente ameaça prender por dívida civil-fiscal justamente aqueles com boa dose de coragem e resiliência para produzir riqueza e para gerar empregos em benefício geral da sociedade e do Brasil.

*Willer Tomaz é advogado sócio do Willer Tomaz Advogados Associados

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