O ministro Celso de Mello concluiu que o Congresso Nacional foi omisso ao deixar de editar lei que criminaliza atos de homofobia e transfobia.
Em seu voto, o ministro Celso de Mello reconheceu a inconstitucionalidade na demora do Congresso Nacional em legislar sobre a proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, declarando a existência de omissão legislativa. O ministro deu interpretação conforme a Constituição Federal para enquadrar a homofobia e a transfobia, ou qualquer que seja a forma da sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos em legislação já existente, como a Lei Federal 7.716/1989 (que define os crimes de racismo), até que o Congresso Nacional edite uma norma autônoma.
O ministro destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 - Caso Ellwanger - considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Ele votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. Em seu voto, declarou que os efeitos da decisão somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento.
Volto-me ao que foi informado pelo Supremo Tribunal Federal, em seu site, sobre o julgamento.
"O decano avaliou que este é um julgamento em favor de toda a coletividade social e que a decisão não será proferida contra alguém ou contra algum grupo, da mesma forma que não pode ser considerado um julgamento em favor de apenas alguns. "O fato irrecusável no tema em exame é um só: os atos de preconceito ou de discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero não podem ser tolerados, ao contrário, devem ser reprimidos e neutralizados, pois se revela essencial que o Brasil dê um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que tem marginalizado grupos minoritários em nosso país, como a comunidade LGBT", salientou.
O ministro afirmou que a homofobia representa uma forma contemporânea de racismo e avaliou a importância do julgamento no processo de ampliação e de consolidação dos direitos fundamentais das pessoas. "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade de direitos", destacou o relator, ressaltando que a orientação sexual e a identidade de gênero são essenciais à dignidade e à humanidade de cada pessoa, "não devendo constituir motivo de discriminação ou abuso". Segundo ele, a diversidade das formas de vida e o direito à diferença não podem, em nenhum caso, servir de pretexto aos preconceitos raciais, mesmo porque as diferenças entre os povos do mundo não justificam qualquer classificação hierárquica entre as nações e as pessoas.
De acordo com o relator, o Estado tem o dever de atuar na defesa da dignidade da pessoa humana e contra a permanente hostilidade contra qualquer comportamento que possa gerar desrespeito aos valores da igualdade e da tolerância. O ministro Celso de Mello observou que a ausência de ação estatal quanto às agressões praticadas contra grupos sociais vulneráveis "e a recusa do poder público em enfrentar e superar as barreiras que inviabilizam a busca da felicidade por parte de homossexuais e transgêneros, vítimas de inaceitável tratamento discriminatório, traduzem omissão que frustra a autoridade do direito, que desprestigia o interesse público, gera o descrédito das instituições e compromete o princípio da igualdade". Ele afirmou que o Poder Judiciário deve tornar efetiva a reação do Estado na prevenção e repressão nos atos de preconceito e discriminação praticados contra pessoas que integram grupos vulneráveis."
Condenam-se, com razão, os que discriminam em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional --como consta da lei n° 7.716, de 1989. Não seria menos errado discriminar devido à orientação sexual.
O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria, no dia 23 de maio de 2019, para declarar omissão do Congresso Nacional no enfrentamento da discriminação contra a população LGBTI e enquadrar a homofobia e a transfobia como uma forma de racismo.
A avaliação predominante no Supremo é a de que a aprovação na CCJ do Senado foi um passo legislativo dentro de uma longa tramitação a que devem passar as propostas analisadas pelo Congresso Nacional, não significando necessariamente que o texto será sancionado pelo presidente da República. Ou seja: para os ministros do Supremo, mesmo com a aprovação na CCJ do Senado, o Congresso foi omisso ao não ter concluído a votação de projeto sobre criminalização da homofobia desde que a Constituição foi promulgada, em 1988.
Após os ministros Rosa Weber e Luiz Fux votarem para enquadrar homofobia e transfobia como racismo, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, encerrou a sessão e anunciou que a discussão do tema será retomada em 5 de junho.
É mais do que inequívoca a inércia legislativa. Esses projetos não caminham, não andam. Às vezes voz e voto não são suficientes porque através desses votos, dessas vozes, podemos ter ao final desse curso um veto", disse o ministro Fux, ao lembrar a longa tramitação de propostas legislativas, que ainda precisam passar pela sanção do presidente da República depois de serem aprovadas pelos parlamentares.
Em seu voto, o ministro Fux destacou o papel da Corte ao validar o sistema de cotas nas universidades públicas - e lembrou os níveis "epidêmicos" de violência homofóbica. A cada 20 horas um LGBT é morto ou se suicida vítima de discriminação, de acordo com relatório do Grupo Gay da Bahia. Em 2018, 420 LGBTs morreram no Brasil.
"As ações afirmativas não só geraram a criminalização do preconceito como também representaram um fato gerador de abertura do mercado de trabalho, de vagas em universidades, da vida em sociedade para os afrodescendentes - e assim também deve ser em relação aos integrantes da comunidade LGBTI. Acolher o pedido da comunidade LGBTI é cumprir o compromisso da Justiça que é dar a cada um aquilo que é seu. Assim fazendo, o STF estará cumprindo o sacerdócio da magistratura."
Sendo assim, o STF reconheceu que atos discriminatórios - homicídios, agressões, ameaças - praticados contra homossexuais são passíveis de penalização conforme o crime de racismo previsto na lei 7.716/2018.
O julgamento se deu no bojo da ADO 26 e do MI 4733
Trago texto produzido pelo site Catraca Livre, em 11 de outubro de 2018, sobre o pensamento do atual presidente:
"Vídeos com entrevistas de Bolsonaro demonstrando sua ojeriza às pessoas lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros pipocam aos montes nas redes sociais. Um, no entanto, em que o presidenciável faz uso de sua imunidade parlamentar para afirmar que tem orgulho em admitir que é, sim, homofóbico, tem se destacado.
A fala em questão de Jair Bolsonaro foi proferida em 2013. Nela, ele diz que está pouco se "lixando" para as pessoas que apontam que ele é "contra os homossexuais".
" não existia essa quantidade enorme de homossexuais como temos hoje em dia. E eles não querem igualdade, eles querem privilégios. Eles querem é nos prender porque nós olhamos torto pra eles, nos prender porque nós não levantamos de uma mesa pra tirar nossos filhos 'menor' de idade de ver dois homens ou duas mulheres se beijando na nossa frente, como se no restaurante fosse um local pra fazer isso. Eles querem é privilégios! Eles querem é se impor como uma classe à parte. E eu tenho imunidade pra falar que sou homofóbico, sim, com muito orgulho se é pra defender as crianças nas escolas", diz Bolsonaro que reitera que os LGBTs "não terão sossego" com ele."
A homofobia pode ser definida como "uma aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais (também conhecidos como grupos LGBT)".
A homofobia pode ser manifestada:
- agressão verbal e moral;
- violência psicológica;
- agressão física (empurrões, espancamento, etc);
- agressão sexual (estupros);
- tentativa de assassinato.
Pois bem.
Em seu site, no dia 13 de novembro do corrente ano, o Estadão informou que o procurador federal dos Direitos do Cidadão, Carlos Alberto Vilhena, considera que o presidente Jair Bolsonaro (sem partido) cometeu crime de racismo ao fazer 'piada' com tom homofóbico durante uma visita ao Maranhão no final de outubro. Desde 2019, o Supremo Tribunal Federal enquadra homofobia e transfobia no tipo penal.
Na ocasião da viagem, em uma parada não programada no município de Macabeira, apoiadores ofereceram a Bolsonaro um copo de Guaraná Jesus, refrigerante cor-de-rosa tradicional no Estado.
"Agora virei boiola igual maranhense, é isso?", provocou o presidente, rindo, ao tomar o refrigerante. "É cor-de-rosa do Maranhão aí, ó. Quem toma esse guaraná aqui vira maranhense, hein?". Indicando a cor da bebida, ele questionou os apoiadores: "Que boiolagem é isso aqui?".
Recentemente em discurso, o atual presidente utilizou-se da expressão "maricas", ao criticar a forma com a qual a sociedade tratou a pandemia.
Para o caso caberá a procuradoria geral da República analisar se cabe investigação ou ainda outras medidas para tal, por se tratar de conduta envolvendo o presidente da República.
De toda sorte, acrescento que o presidente da República não responde por atos estranhos a seu mister, no exercício da presidência da República.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, parágrafo quarto, da Constituição, ao outorgar privilégio de ordem político-funcional ao Presidente da República, exclui-o, durante a vigência de seu mandato - e por atos estranhos a seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. Sendo assim a cláusula de exclusão inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, parágrafo quarto, da Constituição Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aqueles praticados durante a vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Será hipótese de imunidade processual temporária.
Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, § 4º, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
