Homofobia é crime?

César Dario Mariano da Silva*

21 de fevereiro de 2019 | 09h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal está julgando ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 26) em que se discute a criminalização da homofobia, já havendo voto favorável do ministro Celso de Mello.

Neste tipo de ação, a partir da declaração da inconstitucionalidade e cientificação do Poder Legislativo, é fixada judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos “ex tunc” e “erga omnes”, permitindo-se sua responsabilização, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, por perdas e danos. Isso porque não é possível obrigar o Legislativo a legislar notadamente em matéria penal, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes. No entanto, em face da omissão do Poder Legislativo, a solução possível é a responsabilização civil pelo prejuízo que causar.

Que me desculpem os ministros do STF, mas não há como confundir raça, cor, etnia, religião e origem com orientação sexual.

Raça é um conceito pertinente ao campo da antropologia física ou da biologia. Valem-se os estudiosos de elementos físicos coincidentes entre os indivíduos para caracterizá-los e inseri-los em determinado grupo racial. Para o IBGE as raças são: branca, negra, índia, amarela e parda.

Cor diz respeito à tonalidade da pele e acaba se confundindo indevidamente com o termo raça. Normalmente, os indivíduos são classificados em três grandes grupos: brancos, pretos e amarelos. Assim, essas classificações, embora semelhantes, não se confundem. Por exemplo, um negro que nasceu albino (branco) não deixa de pertencer à sua raça (negra) devido à cor de sua pele.

A palavra etnia está ligada a um grupo biológico e culturalmente homogêneo, como os asiáticos, irlandeses ou palestinos.

A religião nada mais é do que o modo como se acredita e venera uma força maior (divindade). Exemplos: católica, judaica, budista…

Origem é o local de onde alguém provém. Esse local pode ser no próprio país ou no exterior, estado, município ou até mesmo bairro. Como a lei nada dispôs, entendemos que alcança também a procedência social (pobre, rico etc.).

Não há nenhuma norma legal em nosso ordenamento jurídico que puna a discriminação relativa à orientação sexual (homofobia). Quem ofender um homossexual ou afins pode ser processado por crime contra a honra, mas não por racismo, que é crime imprescritível.

Nosso direito penal adota o princípio da legalidade estrita ou reserva legal, segundo o qual os tipos penais (crime ou contravenção) somente podem ser criados por lei em sentido estrito (emanada do Poder Legislativo Federal) e segundo procedimento estabelecido na Constituição Federal. O princípio da legalidade (ou da reserva legal) está contido no art. 1.º do Código Penal e art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Decorre do princípio da reserva legal que a norma penal incriminadora deve ser taxativa, descrevendo perfeitamente a conduta punível e de modo a ser facilmente entendida por todas as pessoas. Cabe ao legislador, portanto, definir com clareza e precisão quais as condutas que ensejarão a imposição de uma sanção.
O princípio da reserva legal também é uma garantia das pessoas de que somente serão punidas se afrontarem norma penal incriminadora expressa e anterior à conduta praticada, que descreva perfeitamente qual a conduta punível e a respectiva sanção.

Tendo em vista o princípio da reserva legal, a norma penal incriminadora não possui lacunas. Assim, os costumes, a analogia e os princípios gerais de direito somente podem suprir as lacunas existentes em normas penais não incriminadoras. Isso também implica que, não havendo norma proibitiva expressa, o fato é permitido pela lei penal, embora possa configurar infração civil ou administrativa.

Por isso, como cabe ao legislador criar normas penais incriminadoras, o máximo que o STF poderá fazer é reconhecer a mora legislativa e intimar o Congresso Nacional para que elabore a norma.

Não entro no mérito de ser necessária, ou não, a criminalização da homofobia, mas não cabe ao STF fazê-lo, sob pena de violar o princípio da reserva legal.

*César Dario Mariano da Silva, promotor de Justiça em São Paulo – Capital, professor universitário e autor de obras jurídicas, dentre elas Lei de Execução Comentada, publicado pela Juruá Editora

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