Herança: o legado de uma vida deixado para os nossos entes queridos e para o Estado

Herança: o legado de uma vida deixado para os nossos entes queridos e para o Estado

Rubens Ferreira Jr.*

29 de abril de 2020 | 10h30

Rubens Ferreira Jr. FOTO: DIVULGAÇÃO

Quando fala-se de herança (Direito fundamental previsto no art 5º), imediatamente pensamos no legado de alguém, o esforço de uma vida, que agora deixamos aos nossos descendentes, mas claro o Estado também quer a parte dele, afinal, nós somos sua principal fonte de arrecadação e isso não seria um problema… Desde que a lei fosse respeitada.

O principal tributo que incide sobre a herança ou mesmo sobre doações – a análise deste texto é aplicável em ambos os casos – é o ITCMD, esse imposto de Transmissão de competência dos Estados incide apenas sobre a herança e a doação.

Pois bem, uma vez explicado sobre o que versa o tributo em questão, é necessário desenvolver o raciocínio sobre a matéria. A regulamentação sobre o ITBI vem disposto nos artigos 35 a 41 do Código Tributário Nacional, e de outra maneira não poderia ser, vez que regras gerais sobre tributação só são possíveis de serem criadas por lei complementar nos termos do artigo 146 da atual Constituição da República, justamente o caso do Código tributário nacional, que, em que pese tenha sido criado como lei ordinária na época do ex-presidente Castelo Branco, ingressou no nosso ordenamento como lei complementar.

Em outro artigo já publicado foi explicado que a palavra “venal” vem do latim, venalis, significa preço de venda ou preço para venda, aqui começam os problemas no tocante ao tributo em questão. Se venal é o preço de venda do imóvel, poderia a legislação ordinária do ITCMD definir qual seria o preço da venda?

Quando a Constituição outorgou ao Estado poder de tributar a Transmissão da propriedade decorrente da herança o fez permitindo que o faça pelo valor de venda (que é a previsão expressa em lei complementar, no caso o CTN) que seria justamente o valor descrito na lei ordinária – lei de zoneamento – de cada município culminando no valor venal para fins do IPTU.

Todavia, a Administração Paulista vai além! Negou que a tributação fosse realizada pelo chamado valor venal  constante na lei de zoneamento urbando (a qual é utilizada para o IPTU) e criou-se, o famigerado “valor venal de referência”, na análise do fisco Paulista, o diálogo deve ter se seguido estas bases:

“Vamos estabelecer o valor venal de referência por lei?

  • Ora, o contribuinte não merece tanto! Vamos arbitrar um valor pelas práticas de mercado!
  • Mas quais critérios?
  • Critérios que nós Estado definiremos por nossos servidores!
  • E os administrados?
  • Estes que acreditem em nossa boa-fé, a despeito de não acreditarmos na deles.”

Não basta o valor venal não estar expresso em lei complementar, tampouco em lei ordinário, basta-se um decreto para abrir os cofres do contribuinte, numa espécie de saque rápido, via decreto, como já mencionamos em outro artigo a respeito do ITBI.

Mas veja, o descaso do poder público não para por ai. Ideia similar se aplica quando se analisa os imóveis atinentes à Zona rural. Na área rural,  o imposto que incide não é o IPTU, mas sim o chamado ITR, tributo de competência da União que não é o objeto de estudo do presente artigo. Mas o valor que é cobrado do ITR é o chamado “valor da terra nua” ou seja, é o valor da terra propriamente dita, não acrescido o valor das plantações ou qualquer outras benfeitorias, é a precificação da área rural.

Mas como o ITCMD é calculado? Haveria uma lei complementar como definindo sua base de cálculo como prevê a Constituição? Não! Haveria então ao menos uma lei ordinária estipulando essa base de cálculo? Também não! O que estabelece a base de cálculo do ITCMD é um decreto! Exatamente uma canetada do governador estipulando o valor que acha razoável para fins de incidência do imposto.

Certa vez, conversando com uma amiga jurista, a qual a estima e admiração não podem ser aventadas nestas breves linhas me disse em tom de brincadeira: “não é bem assim, a lei permite que a ‘juizada’ mande um perito avaliar o imóvel ou então se paute na avaliação no chamado IEA – instituto agrícola do Estado de São Paulo.”

Vamos então analisar estes dizeres. O IEA é um instituto a avaliação dele não possui lastro em lei predefinida, em outras palavras, não é feito de forma onde existam critérios sólidos para a aferição da base de cálculo do tributo em questão, e claro, todos os contornos deste tributo devem estar previstos em lei, tal como base de cálculo, alíquota, sujeito passivo…

Porém, se o leitor discorda temos outro argumento. A Constituição prevê que a base de cálculo deve ser definida em lei complementar, assim, ainda que se admita lei ordinária definindo valor venal, cogitar que mero ato administrativo de avaliação de uma terra por um instituto do poder executivo – o IEA – defina o valor para fins de tributação incidiria em uma lógica absurda, acompanhe:

O chefe do poder executivo não possui poder para definir a base de cálculo do tributo por decreto, mas o perito (ainda que subordinado ao chefe do executivo) pode emitir um laudo que teria supostamente hierarquia superior ao decreto. Conseguem perceber a instabilidade jurídica que essa conduta impõe?

É claro deve-se analisar o outro argumento a possibilidade que a lei dá de o juiz pedir a avaliação. Veja que aqui a lógica também se pauta da mesma forma. A Constituição informa que deve ser previsto em lei complementar, a lei complementar informar que deve ser previsto em lei ordinária, a lei ordinária define q será previsto em avaliação de perito judicial, o perito judicial decide definir critérios que ele entende como válidos…. E a legalidade? Às favas com a legalidade! Ela que se queixe ao bispo.

Há poucos dias lia um acordão do STJ explicando que o perito judicial poderia analisar o valor de mercado do ITCMD, rebatendo um acordão que tinha dado provimento ao pedido no contribuinte no Tribunal de Justiça do Estado de SP. O argumento do Ministro pautava-se na possibilidade da lei estipular o valor de mercado, e poderia passar essa responsabilidade para o perito. E completou que se o desembargador do TJ assim não entendeu, é porque não compreendeu o sentido de valor Venal.

Bem, aparentemente temos um problema também com a definição do princípio da legalidade e na compreensão que apenas a lei pode através de critérios sólidos para aferir a base de cálculo não só do ITCMD como de qualquer tributo.

O maior problema com toda esta análise do texto feita até aqui é que aqueles direitos fundamentais que tanto ressaltei no começo do texto não podem ser objeto de barganha ou mitigados por canetada, seja de prefeito, governador ou aquele que está acima de todos eles, o perito judicial.

Direito a legalidade é coisa séria, e os critérios afim de apuração do chamado “quantum debeatur do tributo” devem ser pautados em lei e não em critérios que cada perito entende como adequado em cada processo.

Enquanto isso, no “Feudo Brasilis”, aguarda-se a ordem do suserano para definir quantas sacas serão devidas ao Estado como tributum, vez que a lei virou artigo de luxo.

Quem sabe a herança dos filhos dos meus filhos sejam tributados atendendo a chamada “legalidade estrita”, o que na atual conjuntura parece mais com a utopia de Atlântida.

*Rubens Ferreira Jr., advogado tributarista da Advocacia Ubirajara Silveira

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