Haveria crime de corrupção ativa?

Haveria crime de corrupção ativa?

Rogério Tadeu Romano*

02 de junho de 2020 | 14h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

A deputada Natalia Bonavides disse que Jair Bolsonaro praticou o crime de corrupção ativa “ao vivo”, ao prometer uma vaga no Supremo Tribunal Federal para o procurador-geral da República, Augusto Aras, durante sua live semanal na noite da quinta-feira,dia 28 de maio do corrente ano.

“Agora Bolsonaro comete até crime de corrupção ativa ao vivo?! Promete a Aras uma futura vaga no STF! Aras, o Procurador Geral que vai decidir se o presidente vai responder a uma ação penal! Protocolaremos notícia-crime, como nos cabe. Mas… Quem vai decidir sobre ela é o PGR!”, disse Natália.

O atual procurador-geral da República está a frente de uma série de investigações criminais de interesse do presidente da Republica no Supremo Tribunal Federal.

Será caso envio de peças ao STF para a devida apuração por parte da procuradoria-geral da República.

II – O ARTIGO 333 DO CP

Tem-se na redação do artigo 333 do Código Penal:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 8 (oito) anos, e multa.

(Revogado)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

O tipo penal envolve oferecer(propor ou apresentar para que seja aceito) ou prometer(obrigar-se a dar algo a alguém), cujo objeto e a vantagem, conjugar-se em determinar(prescrever ou estabelecer) a prática(executar ou levar a efeito), omitir(não fazer) ou retardar(atrasar), cujo objeto é ato de ofício.

Se alguém propõe vantagem a um funcionário, levando-o a executar um ato que é sua obrigação, comete o delito previsto no artigo 333 do Código Penal.

Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo desse delito contra a Administração Pública. O oferecimento ou promessa deve ser ao agente público seja de forma direta ou indireta para determina-lo a praticar(executar), omitir(deixar de praticar) ou retardar(atrasar ou não praticá-la em tempo útil) ato de ofício.

O elemento do tipo é o dolo, que deve ser específico, consistente na vontade de fazer o funcionário praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

O que é ato de ofício?

O artigo 333 do CP pressupõe ato de ofício, que seja da atribuição do funcionário a quem é oferecida ou prometida a vantagem. A oferta deve ser ao agente público encarregado de praticar ou omitir e não a qualquer agente(TJSP RJTJSP 82/363, RT 511/349). O ato deve estar compreendido entre as especificas atribuições funcionais do servidor público(TJSP, RT 571/302, 498/292).

O que é a vantagem indevida?

É qualquer ganho, privilégio ou benefício ilícito, por ser contrário ao direito, ainda que ofensivo aos bons costumes. Assim não é apenas uma vantagem econômica que está em jogo. Poderá ser um cargo público, um favor.

É certo que Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, 1959, volume IX, páginas 430 e 370). Mas há posição doutrinária no sentido de que compreende qualquer espécie de benefício ou satisfação ou desejo, como ensinaram Heleno Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 1965, volume IV, páginas 1168 e 1103); Magalhães Noronha(Direito Penal, 1995, volume IV, páginas 322 e 260).

Em sendo delito unissubsistente e formal a corrupção ativa reclama seja a oferta ou promessa além de certa, factível em relação a agente e factível em relação ao agente e idônea de molde a agredir a consciência do agente público(TJSP, RT 788/581).

Ora, vantagem indevida é a que a lei não autoriza.

O oferecimento ou promessa deve ser anterior ao ato. Quando a vantagem for entregue depois da prática, não se trata desse crime. Poderá ser um ilícito civil de improbidade administrativa, fulcrado no artigo 9º da Lei nº 8.429/92.

O ato deverá ser de ofício, que é inerente às atividades do funcionário.

Trata-se de crime comum, formal, comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão.

Mas não se exige que, para a configuração da corrupção ativa esteja demonstrada de forma definitiva uma corrupção passiva. Logo, não é um delito bilateral.

A promessa de recompensa não dirigida a determinado funcionário, mas feita em geral, não tipifica corrupção ativa; tipifica, porém, se a promessa é feita a determinado funcionário para que este cumpra o seu dever(STF, RT 603/445).

Assim se o presidente da República promete a alguém, agente público, um cargo em seu governo, no STF, na PGR, em troca de uma vantagem ilícita, seja propondo ou apresentando tal vantagem, por conta da prática de um ato de ofício que venha a favorecer o corruptor é crime de corrupção ativa. Mas, veja-se bem: não tipifica o oferecimento posterior à ação ou omissão sem anterior promessa, pois o crime é dar para que se faça ou omita e não dar por que se fez ou omitiu(TJSP, RJTJSP, 95/404, 70/3347). Assim fica descaracterizado o crime se o pagamento é posterior.

Teoricamente admite-se a tentativa.

No que concerne ao concurso de agentes, poder-se-á dizer que pode haver participação, até mesmo de algum funcionário que auxilie o corruptor. No entanto, não existe coautoria entre o corruptor e o corrupto, pois este comete o crime do artigo 317 do CP(corrupção passiva) e aquele, o do artigo 333 do CP(corrupção ativa).

A Lei não distingue se a oferta ou promessa se fez por sugestão ou solicitação do funcionário, sendo irrelevante para a sua tipificação(TJSP – RT 684/316, 641/316).

III – CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Por sua vez, há o crime de responsabilidade.

O Artigo 40 da Lei 1.079 diz que comete crime de responsabilidade o procurador-geral que se “recusar a prática de ato que lhe incumba”, que é “patentemente desidioso no cumprimento de suas atribuições” e que “proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo”.

Decoro é o mesmo que agir com decência e pudor, seguindo as normas morais e éticas previstas em uma sociedade. Este termo também está relacionado com o comportamento de recato e respeito tido por alguém em determinada circunstância.

Conduta sem decoro é conduta inconveniente, marcada por posturas inadequadas em relação ao posto público que se ocupa.

Tem-se o artigo 41 da Lei de Crimes de Responsabilidade:

Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40).

o artigo 52 da Constituição, que diz que o Senado pode interromper o mandato do procurador-geral e exonerá-lo por maioria absoluta dos votos, caso seja constatado crime de responsabilidade.

Importante inovação da Constituição de 1988 consiste na criação de um sistema de controle da destituição do procurador-geral da República, com mandato pra o exercício do cargo.

Esse agente político somente estará submetido à jurisdição política do Senado Federal caso os atos que tenha cometido sejam praticados em razão do ofício. Fatos anteriores à investidura do cargo não bastam para constatar a existência de crime de responsabilidade.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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