O advogado de Dimitri Karamazov inicia seu libelo com o seguinte alerta "não devemos tomar certas ideias à maneira das vendeiras de Moscou, que cuidam que há palavras perigosas". A carga moral da palavra "parricídio", porém, foi mais forte do que a análise racional dos fatos, resultando no erro judiciário sobre o qual se constrói a obra prima de Dostoiévski.
A palavra "rastreamento" parece ocupar lugar semelhante no acalorado debate sobre o Projeto de Lei nº 2630/2020, o PL das fake news, em tramitação na Câmara dos Deputados. Não se encontra o termo "rastreamento" em nenhum dos dispositivos do PL, mas assim passou a ser apelidado o art. 10 do projeto, ao prever que "os serviços de mensageria privada devem guardar os registros dos envios de mensagens veiculadas em encaminhamentos em massa pelo prazo de três meses, resguardada a privacidade do conteúdo das mensagens". Com esse texto, passou a ser o dispositivo mais polêmico do projeto, com diversos opositores, que, levantando energicamente a bandeira da privacidade, veem nele um instrumento de vigilância em massa da população. Isso porque, alegam, a guarda dos registros especificados naquele artigo permitiriam o rastreamento de nossas mensagens privadas.
Ao se remeter o debate, que deveria ser técnico, para o termo "rastreamento de mensagens", com imediatas associações à "vigilância" e "perseguição", surge um descasamento entre o objeto da crítica pelos seus opositores e o efetivo alcance da obrigação prevista no referido artigo. Há, na verdade, duas supostas obrigações que decorreriam do art. 10 e que são objeto de crítica.
A primeira seria a obrigação de guarda do conteúdo das mensagens trocadas pelos usuários. Óbvio que uma tal obrigação seria inadmissível, e quanto a isso me junto aos brados dos críticos. Mas é fácil ver que tal obrigação não é proposta pelo PL, que determina que sejam guardados os "registros dos envios de mensagens" e não as próprias mensagens. Para não deixar dúvidas, o art. 10 ainda repisa que deve ser resguardada "a privacidade do conteúdo das mensagens". Na verdade, para serviços de mensageria privada protegidos por criptografia de ponta a ponta, não só essa obrigação seria inadmissível, como seria impossível de ser cumprida. Portanto, não se deve levar a sério aqueles que falam de "vigilância em massa de mensagens" no contexto do debate do art. 10 do PL.
A segunda seria a obrigação de guarda dos registros de envios de mensagens em todas as comunicações dos usuários dos serviços de mensageria privada. Isso faria com que todas as relações de comunicação entre usuários fossem "rastreadas". Ou seja, mesmo sem ver o conteúdo das mensagens, os provedores de serviços guardariam por três meses, um mapa de quem se comunica com quem privadamente, abrangendo todos os cidadãos. Esse "rastreamento" da mensageria privada, dizem os críticos, seria intolerável e constituiria também uma forma inadmissível de vigilância.
Porém, uma leitura atenta da proposta legislativa mostra que nem se está diante de rastreamento, nem seu objeto é a mensageria privada e que o universo de usuários alcançados é bem mais restrito. Para entender o ponto, é necessário dar a devida atenção aos modelos de comunicação incorporados ao serviço.
A mensageria privada é caracterizada pela troca bidirecional e interativa de mensagens. Já a comunicação pública de massa tem natureza unidirecional e não interativa: trata-se de propagar um conteúdo ao público em geral por meio de determinada mídia. E aqui vem a pergunta chave: o que é o WhatsApp? Primordialmente, um serviço de mensageria privada. Porém, o serviço incorporou ferramentas, como a criação de grupos e o encaminhamento múltiplo de mensagens, que o transfiguram, para algumas funcionalidades, em um serviço de comunicação pública de massa. Isso porque, com os encaminhamentos múltiplos a grupos que os reencaminham a múltiplos grupos, cria-se uma cadeia de propagação (unidirecional) em grande escala e velocidade. A infraestrutura para essa forma de difusão de conteúdos possibilitada pelo conjunto dessas ferramentas é, tipicamente, uma mídia para comunicação pública. Aliás, hoje, no Brasil, trata-se de uma das mídias de maior alcance para a comunicação, atingindo dezenas de milhões de usuários.
Assim, não se pode dar a essa mídia, de comunicação pública, o mesmo tratamento dado a missivas privadas. Insistir nesse erro traz um efeito perverso, com a consolidação de uma mídia de comunicação pública, mas cuja atividade é inescrutável, protegida pelo manto do sigilo: a combinação perfeita para incentivar a propagação da desinformação e os crimes contra a honra. No Brasil, esses incentivos foram eficazes, com a constituição de organizações de desinformação, capazes de propagar conteúdos nocivos em escala industrial. E é exatamente a atividade dessas organizações que motivou a propositura e o reconhecimento nacional de que as redes precisam ser reguladas. Portanto, estamos discutindo, aqui, o cerne do problema.
Para resolvê-lo não parece razoável eliminar essas ferramentas de difusão. As funcionalidades que a propiciam são úteis e desejáveis para fins lícitos. Os provedores de serviço têm buscado reduzir seu potencial, ao limitar o número de encaminhamentos e membros dos grupos, porém sem grande eficácia.[1] Sendo meio de comunicação pública, embora todos tenham direito ao anonimato, a Constituição Federal prevê, no inc. IV de seu art. 5º, que seja preservada a possibilidade, a posteriori, de responsabilização daqueles que cometem abusos.[2] Como, então, preservar as ferramentas de comunicação pública, respeitar o espaço de comunicação privada, manter a possibilidade de investigar os comportamentos abusivos e punir os responsáveis?
A construção da solução depende da separação desses dois mundos nos serviços de mensageria, aquilo que se tornou mídia pública incorporada, daquilo que consiste em missivas privadas. Essa separação é possível com a observação do volume de mensagens e o registro de comportamentos de difusão massiva. Foi exatamente esse o esforço da proposta contida no art. 10. Prestando bem atenção ao texto, vemos que o registro de envios de mensagens restringe-se apenas aos "encaminhamentos em massa". Portanto, duas condições específicas para que haja o dever de registrar o envio de determinada mensagem: (1) que seja o encaminhamento de mensagem; (2) que esse encaminhamento seja feito de modo massivo. Pela primeira condição, ficam excluídas as mensagens de autoria do usuário em conversa particular com outro, portanto excluídas as interações bidirecionais. Pela segunda, ficam excluídos os encaminhamentos por indivíduos que retransmitem as mensagens a seus contatos individuais e grupos de relacionamento. Encaminhamento em massa diz respeito a comportamentos inautênticos, de escala industrial e, no mais das vezes, com emprego de recursos automatizados, resultando em encaminhamentos de mensagens a milhares de usuários em curto espaço de tempo. O objetivo da proposta é atingir apenas esses reencaminhamentos massivos. Apenas eles devem ter seus registros mantidos.
O artigo propõe os seguintes critérios para caracterizar o encaminhamento em massa, sujeito a registro: (i) envio de mensagem veiculadas em encaminhamento a grupos (e não a singulares); (ii) a mensagem encaminhada precisa ter sido enviada por mais de cinco usuários; (iii) a mensagem encaminhada atinja um total de pelo menos mil usuários; (iv) as três primeiras circunstâncias precisam ocorrer dentro do intervalo de quinze dias. Pode-se discutir se os critérios propostos são adequados e proporcionais para atingir o objetivo almejado. O que parece descabido é atacar o modelo, de partida, como "irreconciliável" com a proteção da privacidade na mensageria privada. Isso por um motivo muito simples: aqui não se trata de mensageria privada, mas de verdadeira mídia de comunicação pública, incorporada ao serviço.
Certamente, o volume de metadados de "encaminhamentos em massa", a ter seus registros guardados por três meses seria bastante diminuto, em comparação ao volume total de mensagens trocadas nesses aplicativos. E o PL separa o registro de sua recuperação, que somente é possível por ordem judicial, em sede de investigação para apurar condutas abusivas. Ou seja, o objetivo é viabilizar investigações que ocorrem nesse ambiente de comunicação pública, incorporado à mensageria privada, buscando circunscrever o comportamento abusivo de propagação de mensagens em escala industrial.
Parece, assim, claro que o PL não traz uma proposta de "rastreamento de todas as mensagens privadas", como vem sendo alardeado, mas de rastreabilidade de organizações responsáveis por comportamentos abusivos na comunicação pública de massa.
Há aperfeiçoamentos a serem feitos, como apreciar os critérios que caracterizam envio massivo, considerar ações civis, além de persecuções penais, e pensar nas condições para que se requisite validamente acesso judicial aos metadados guardados. Porém, esses avanços não serão possíveis se os debates sobre o art. 10 do PL continuarem a ser conduzidos de modo superficial e carregados de palavras perigosas, que desviam a atenção dos interlocutores para falsos problemas.
*Juliano Maranhão, professor da Faculdade de Direito da USP e Diretor do Instituto LGPD
NOTAS
[1] REIS, J. et. al. "Detecting Misinformation on WhatsApp without Breaking Encryption" pré-print (2020) https://arxiv.org/pdf/2006.02471.pdf.
[2] Ver MARANHÃO, J. Censura ao anonimato na internet? Folha de São Paulo, 08 de novembro de 2017 https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/11/1933620-censura-ao-anonimato-na-internet.shtml
e BUCCI, E. e MARANHÃO, J. Não podemos jogar fora o direito ao anonimato para combater fake news. Folha de São Paulo, 16, junho 2020. https://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2020/06/nao-podemos-jogar-fora-direito-ao-anonimato-para-combater-fake-news.shtml
