Guerra fiscal e glosa de créditos: a solução da LC 160 e Convênio 190

Guerra fiscal e glosa de créditos: a solução da LC 160 e Convênio 190

Eduardo Pugliese e Rafael Watanabe*

27 de abril de 2019 | 07h00

Eduardo Pugliese e Rafael Watanabe. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Os Estados e o Distrito Federal vêm cumprindo os cronogramas previstos na LC 160/17 e no Convênio Confaz 190/17 para a convalidação, a reprodução e a prorrogação de incentivos fiscais concedidos sem aprovação no Confaz para solucionar o impasse da guerra fiscal do ICMS.

À exceção do Estado do Amazonas, tratado de forma diferenciada quanto à Zona Franca de Manaus, as unidades da federação têm disponibilizado e depositado no Confaz as listas de benefícios e, inclusive, editado leis de remissão, anistia e não formalização de cobranças de ICMS correlatas (p.ex., Acre, Distrito Federal).

Segundo o art. 5.º da LC 160/17 e a Cláusula 15.ª do Convênio 190/17, o atendimento de tais etapas implicará o afastamento retroativo do art. 8.º da LC n.º 24/75, anulando, por perda superveniente de fundamento, as glosas de créditos de ICMS e suas penalidades já promovidas pelas unidades de destino (o efeito retroativo, todavia, não gera aos contribuintes o direito de restituição, de compensação e de apropriação extemporânea de créditos atrelados a aquisições interestaduais).

A lei de remissão e de não constituição de créditos não se sujeita às restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 4.º da LC 160/17) e deve ser promulgada pela unidade de origem, isto é, aquela que concedeu os benefícios fiscais sem aprovação unânime do Confaz.

Com isso, não cabe às unidades de destino editar lei alguma, tampouco manifestar qualquer resistência ao cancelamento das glosas e exigências de multas. Caberá simplesmente aos Estados de destino reconhecer a invalidade superveniente das glosas dos créditos fiscais.

Basta que as unidades de origem editem tais leis de remissão e anistia para que as glosas nas unidades de destino sejam canceladas por perda superveniente de fundamento.

A exigência de lei de remissão, anistia e não formalização de cobranças apenas pela unidade de origem é acertada, pois reduz a margem de oposição das unidades de destino e o surgimento de novos conflitos.

Uma outra condicionante, prevista apenas no Convênio 190/17, consiste na desistência de defesas e recursos, administrativos ou judiciais, apresentados contra cobranças formalizadas decorrentes dos benefícios fiscais instituídos à margem do Confaz até 8/8/2017, acompanhada da renúncia ao direito sobre o qual se fundam e, a depender do caso, aos respectivos honorários de sucumbência.

Essa condição diz respeito tão somente às cobranças formalizadas pelas unidades de origem, pois a LC 160/17 e o Convênio 190/17 cuidam da remissão, anistia e não constituição de créditos tributários sob o ponto de vista exclusivo da origem.

Para as glosas e multas aplicadas no destino, o legislador adotou outra solução, que consiste no afastamento retroativo dos efeitos do art. 8.º da LC 24/75, e na consequente perda superveniente do seu fundamento jurídico, o que não se confunde com a remissão, a anistia ou a hipótese de não constituição de créditos tributários na origem.

As cobranças na origem são canceladas por remissão e anistia (ato unilateral de renúncia por parte da unidade de origem), ao passo que as glosas no destino são canceladas por perda superveniente do seu fundamento jurídico oriunda de imposição do art. 5.º da LC 160/17 (cancelamento por um dever jurídico, não renúncia, da unidade de destino).

Tal distinção é justificada a partir dos planos teleológico e de eficácia normativa, pois a LC 160/17 e o Convênio 190/17 se valem de mecanismos que afastam o poder de resistência das unidades de destino, evitando potenciais novos conflitos, a fim de encerrar a celeuma da guerra fiscal.

Em suma, a despeito de decisões administrativas em sentido contrário, o § 2.º da Cláusula 8.ª do Convênio 160/17, em sua redação, exige as desistências e as renúncias apenas para a remissão e a anistia das cobranças existentes na origem.

É certo também que a remissão, a anistia e a não constituição pela origem se aplicam a exigências fiscais tempestivamente formalizadas ou que ainda possam ser promovidas. Se operada a decadência na origem antes da cobrança, seria um formalismo excessivo exigir uma lei, também da origem, unicamente para declarar que valores decaídos não serão cobrados.

Ainda para tais casos, as unidades de destino devem aceitar toda e qualquer prova admitida em direito que evidencie a inexistência de autuações na origem (declarações, certidões, etc.), sendo descabidas exigências, no destino, de petições e decisões sobre desistências e renúncias em processos administrativos ou judiciais que sequer existem.

Com o cumprimento do trâmite previsto na LC 160/17 e no Convênio 190/17, culminando com a publicação das leis de remissão e anistia pelos Estados de origem, caberá aos tribunais administrativos e judiciais dos Estados de destino reconhecer a invalidade material superveniente nos autos de infração e processos executivos fiscais que materializam glosa de créditos fiscais, em virtude do afastamento retroativo do artigo 8.º da LC 24/75.

*Eduardo Pugliese e Rafael Watanabe são advogados tributaristas e, respectivamente, sócio e coordenador do escritório Schneider, Pugliese, Advogados em São Paulo

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