I - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (ARE 1160361)
Em respeitável decisão, como noticiou o site do STF, o ministro Gilmar Mendes cassou decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia mantido a condenação de uma empresa pelos débitos trabalhistas de outra do mesmo grupo empresarial. Na avaliação do ministro, a Corte trabalhista desconsiderou o comando do Código de Processo Civil (CPC) que proíbe o cumprimento de sentença contra fiador ou corresponsável que não tenha participado do processo desde a fase de conhecimento.
A decisão se deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1160361), em que a Amadeus Brasil Ltda. sustentava que o TST, ao permitir a sua responsabilização no lugar da Viação Aérea Riograndense S.A. (Varig), sem que tenha figurado como parte do processo desde o início, afrontou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Ainda se lê daquele site do STF que ao dar provimento ao agravo, o ministro Gilmar Mendes observou que a matéria é complexa desde o cancelamento, em 2003, da Súmula 205 do TST, que vedava a responsabilização solidária de empresa que não participou da relação processual. A partir disso, o TST tem incluído empresas que integram o mesmo grupo econômico em processos de dívidas trabalhistas e as obrigando a arcar com as condenações.
No entendimento do ministro, diante do parágrafo 5º do artigo 513 do CPC de 2015, que disciplinou o tema, a orientação jurisprudencial do TST deve ser revista. Para ele, o tribunal desconsiderou a orientação do CPC, em afronta à Súmula Vinculante 10, que define ser reservado ao Plenário o julgamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que afaste sua incidência.
II - GRUPOS DE EMPRESAS E SOLIDARIEDADE
Discute-se então sobre a solidariedade no chamado grupo econômico.
Escreveu Fábio Konder Comparato (O poder de controle na sociedade anônima, n. 144, pág. 363) que "não há negar, entretanto, que os grupos econômicos foram criados, exatamente, para racionalizar a exploração empresarial, harmonizando, e mesmo unificando, as atividades das várias empresas que o compõem. É graças a essa racionalização administrativa que o lucro marginal é elevado, com a baixa do custo unitário de produção. Eles proporcionam a criação de 'economias internas de escala', já assinaladas pelos economistas desde o princípio do século."
No direito da Alemanha há o instituto chamado Konsern, palavra de origem inglesa (concern) que significa relações, mas também negócio e organização comercial.
O artigo 18 da Lei de 1965, na Alemanha, define o Konzern: "Se uma empresa dominante e uma ou várias empresas dependentes se encontram reunidas sob a direção única da empresa dominante, .elas constituem um Konsern. Cada uma delas é consorciada. Se empresas juridicamente independentes se encontram reunidas sob uma direção única, sem que uma dependa da outra, também constituem um Konsern. Cada uma delas é empresa consorciada".
Como bem ensinou Rubens Requião (Curso de direito comercial, 2º volume, 2010, pág. 313), a lei brasileira, inspirada no exemplo germânico, regula a existência de grupo de fato como de grupo de direito.
São grupos de fato as sociedades que mantém, entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional.
Por sua vez, os grupos de direito importam numa convenção, formalizada no Registro Público de Empresas Mercantis, tendo por objeto uma organização composta de companhias, mas com disciplina própria, sendo reconhecidas pelo direito. São grupos de direito.
A solidariedade surge da lei ou da vontade das partes. Ela não se presume.
Prescreve o Código Civil de 2002:
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.
Há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de credores, cada um com direito a dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro.
Na solidariedade há uma pluralidade subjetiva; se há um só devedor e um credor, a obrigação é singular, é simples na sua estrutura e nos seus efeitos, pois que o sujeito passivo deve a prestação por inteiro ao sujeito ativo. Há, na solidariedade uma unidade objetiva; se cada um dos credores tiver direito a uma cota-parte da coisa devida, não há o que se chama de solidariedade, que não é compatível com o fracionamento do objeto; pluralidade subjetiva e unidade objetiva, que é da essência da solidariedade.
A prestação é, pois, incindível sendo a obrigação solidária pura e simples em relação a alguns dos sujeitos, mas não perde esse caráter. Mas nada impede, que um dos devedores deva de pronto, enquanto outro gozo do beneficio de um prazo, ou que, enquanto para um credor o débito seja puro e simples, para outro venha ser subordinado a uma condição.
A solidariedade tem uma origem puramente técnica.
De regra é imposta por lei ou convencionada pelas partes e de forma expressa em seu ajustamento.
A solidariedade implica pluralidade de sujeitos e unidade de prestação.
Os alemães faziam uma distinção entre solidariedade perfeita ou correalidade e solidariedade propriamente dita ou imperfeita, baseada na ideia original que vinha de Ribbentrop e de Keller, a que Windscheid emprestou o prestígio com apoio em Lacerda de Almeida.
O direito romano não conheceu a referida distinção.
Os estudiosos dizem que , da codificação do Século VI, a correalidade consistiria na existência de uma só obrigação, que os devedores têm que solver sine beneficio divisionais, porque se a solutio pudesse realizar-se pro parte estaria cindida a própria relação obrigacional; na solidariedade imperfeita haveria multiplicidade de obrigações autônomas, todas com objeto igual, e, como o credor tem direito a este, pode exigi-lo, somente extinguindo-se todas as obrigações com a efetiva solução. A correalidade seria originada da convenção ou da estipulação da unidade obrigacional, enquanto a solidariedade legal é normalmente imperfeita, porque a causa, ato ilícito gera tantas obrigações quantos os corresponsáveis, todas porém com um mesmo objeto, eu a reparação do dano causado.
A solidariedade subsiste numa obrigação com unidade objetiva, de maneira que não pode haver solução sem que haja integralidade da prestação, não podendo o credor obrigado a cindir a coisa divida não podendo o devedor fraciona-la.
Cada devedor deve a coisa in solidum, como cada credor a pode receber.
Procura explica-la a teoria da representação apoiada por Brinz, Edmundo Lins, Mourlon, AUbry et Rau, Enneccerus, Orozimbo Nonato, e tantos outros grandes civilistas. Essa teoria explica que a teoria da solidariedade gera uma espécie, constituindo-se cada devedor mandatário dos demais, de tal maneira que, ao agir, procede em benefício de todos. A mesma representação vigoraria entre os cocredores , atuando cada qual no interesse de todos. Entretanto, não se admitindo o mandato tácito senão os atos úteis ao grupo, pois não se compreenderia uma presunção de mandato, contra os interesses do mandante, alguns autores formulam uma ideia de representação limitada.
Como tratar os grupos empresariais diante da solidariedade?
Tratando-se de sociedades distintas, com razões sociais, objetos e patrimônios próprios, o simples fato de pertencerem ao mesmo grupo de empresas não as torna solidárias nas respectivas obrigações, sendo descabida a aplicação da teoria da aparência para, com isso, ampliar-se a legitimação no polo passivo de ação executiva". É o que se lê do REsp 1404366/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe 09/02/2015.
Franco Rangel de Abreu e Silva (Inexistência de solidariedade presumida em grupos de sociedades de fato ou de direito por dívidas civis, no site do escritório Leal e Varasquim) lembrou que Vera Helena de Mello Franco e Raquel Sztajn (Direito Empresarial II. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 293-294) assinalam que "A técnica é bem conhecida no terreno das multinacionais, onde, além da vantagem de separar o risco derivado do mercado interno daquele advindo do mercado externo, há a possibilidade da instalação de unidades em diferentes países, compensando as vantagens fiscais, o custo da mão de obra ou do capital, de um e de outro centro, entre si, explorando vantagens competitivas e, sobretudo, evitando o requerimento de autorizações para funcionamento uma vez que as unidades são organizadas segundo a legislação de cada país. São, portanto, sociedades nacionais de capital estrangeiro".
E prosseguem: "O resultado é a possibilidade de diluir o risco a limites desconhecidos na sociedade isolada. (...) No grupo, o fenômeno da dissociação entre poder e risco atinge o seu ponto máximo".
Não há solidariedade passiva presumida em grupos de sociedade de fato ou de direito por dívidas civis.
III - SOLIDARIEDADE CIVIL E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Em havendo solidariedade passiva devem os devedores ser citados.
Assim disse Sérgio Pinto Martins (Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 188):
"O responsável solidário, para ser executado, deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi parte na fase processual de cognição, incluindo-a no polo passivo da ação apenas a partir da fase da execução, quando já há coisa julgada."
A matéria tem disciplina no artigo 513 do CPC:
"Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. § 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento."
Assim não pode compor polo passivo de um cumprimento de sentença e responder de forma solidária, tendo em vista que não participou da fase de conhecimento na presente demanda.
Bem lembrou Araken de Assis (Cumprimento da sentença, Enciclopédia Jurídica da PUCSP) que "passivamente, no cumprimento da sentença, de ordinário não se legitimam terceiros, ou seja, quem não participou do processo que formou o título (v.g., o responsável regressivo, não havendo chamamento em garantia), como deixa claro o art. 513, § 5.º. Incumbirá ao exequente, se for o caso, inserir o terceiro no processo através do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133, caput), direta ou inversa, cabível no cumprimento da sentença (art. 134, caput). Certamente, não será o caso do sucessor.
Não havendo decisão transitada em julgado contra as demais empresas do grupo econômico, impossível reverter contra elas a execução dos créditos devidos ao exequente.
Esta, aliás, é a diretriz traçada pelo Enunciado 205, do C.TST, in verbis:
"GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito da execução.
IV - A RESERVA DE PLENÁRIO
Há ofensa, outrossim, na decisão do TST, do que demonstrou o ministro Gilmar Mendes da chamada "reserva de plenário".
Disse o ministro Gilmar Mendes:
"Por essa razão, o Tribunal a quo incorreu em erro de procedimento. Sendo assim, reconhecida essa questão prejudicial, faz-se imprescindível nova análise, sob a forma de incidente ou arguição de inconstitucionalidade, pelo Juízo competente, antes da apreciação, por esta Corte, em sede de recurso extraordinário, da suposta violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, do texto constitucional. A Constituição de 1988 consagrou, no artigo 97, a chamada "cláusula da reserva de plenário", cujo quórum para decretação da inconstitucionalidade é a maioria absoluta dos membros do Tribunal."
Nesse sentido o ministro Gilmar Mendes lembrou o RE 482.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 13.3.2009, no mesmo sentido.
Entende-se que se trata de uma atribuição de competência, que funciona como requisito para se obter a eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade.
Tal cláusula de reserva de plenário existe entre nós desde a Constituição de 1934, que se inspirou numa construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, conforme Carl Brend (Historic decisions of the Supreme Court, Nova York, Barnes and Nobles Publications, 1960).
Nos casos excepcionais, entendia o STF que torna-se dispensável a aplicação do artigo 97 da Constituição. "O Pretório Excelso determinou, para tanto, a observância, de dois requisitos: a) existência prévia de pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; b) existência, no âmbito do Tribunal a quo, e em relação aquele mesmo que tal pronunciamento não enseja o reconhecimento formal de inconstitucionalidade do preceito questionado (STF, RE 190. 725, Relator para o acórdão o Ministro Ilmar Galvão, RTJ 99:273)."
Observa-se da leitura da Súmula Vinculante n. 10:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou importante decisão na matéria:
I - E desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal; (...).
A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal e 481, parágrafo único, do CPC/1973.
A jurisprudência do STF admite exceção à cláusula de reserva de plenário, quando o órgão fracionário declara a inconstitucionalidade de uma norma com base na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO RECLAMADO COM FUNDAMENTO EM DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. No julgamento do RE 389.808, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 6º da LC 105/2001. Assim, os Tribunais podem deixar de submeter a arguição de inconstitucionalidade aos seus próprios plenários, aplicando o disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC/1973. 2. É certo que a questão está em revisão no âmbito do Supremo Tribunal, tendo sido admitida, no RE 601.314, a repercussão geral do tema. A despeito disso, os tribunais que seguem a orientação atualmente fixada não necessitam submeter a questão aos respectivos plenários (Rcl 17.574, rel. min. Gilmar Mendes). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(...) ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal.
Não há reserva de plenário (art. 97 da CF/1988)à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte. 3. De forma semelhante, não se aplica a reserva de plenário à constante rejeição, por ambas as Turmas desta Corte, de pedido para aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão.
Trago à colação os termos da última decisão citada:
Ali se disse que, quanto 'a reserva de plenário, que não é obrigatória a rediscussão da matéria já apreciada pelas Turmas ou pelo Plenário.
A Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal não retirou, como não o poderia, a higidez da exceção ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição da Republica), conforme se extrai dos precedentes mencionados na elaboração do verbete citado. Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição quando o plenário, ou órgão equivalente de tribunal, já tiver decidido sobre a questão:
"Como cediço, não afronta a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte, quando já houver pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Plenário ou Órgão Especial, estes do respectivo Tribunal, sobre a questão. É a inteligência do § 1º do art. 481 do Código de Processo Civil" (Rcl 11.228-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.2.2014).
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
