Glosa unilateral de créditos e Federação

Glosa unilateral de créditos e Federação

Thiago Buschinelli Sorrentino*

24 de junho de 2020 | 07h00

Thiago Buschinelli Sorrentino. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar a ADI 3.692, em que se discute lei paulista autorizadora da glosa unilateral de créditos do Imposto sobre Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual (ICMS), na hipótese de o benefício fiscal ser concedido sem amparo em prévio convênio do Conselho de Política Fazendária (Confaz). A repercussão geral da matéria foi reconhecida em recurso então relatado pelo min. Joaquim Barbosa, que se aposentou da Corte antes que o mérito pudesse ser examinado.

O que está em jogo vai muito além dos interesses pecuniários dos contribuintes e dos estados. A própria harmonia e funcionalidade da Federação brasileira estão em discussão.

Até o momento, há dois votos pela constitucionalidade da glosa unilateral (min. Carmen Lúcia, relatora, e Marco Aurélio). Em sentido contrário manifestou-se o min. Edson Fachin, para quem a invalidação dos créditos, sem acesso ao Judiciário, frustraria expectativas legítimas dos contribuintes.

A possibilidade de invalidação dos créditos é prevista na LC 24/1975, cuja recepção constitucional é controversa. Referida lei exige aquiescência unânime de todos os estados e do Distrito Federal para a concessão de benefícios fiscais, algo de difícil obtenção numa federação tão extensa e tão desigual como a brasileira. Polos industrializados são ciosos de sua posição de vantagem, e o poder de veto dá-lhes vantagem desproporcional. Ao convalidar a glosa unilateral dos créditos, o STF reforçará essa desigualdade, ao dar aos entes mais de musculatura econômica mais robusta uma forma de fazer valer esse poder de veto sem mediação jurisdicional.

A propósito, a mediação jurisdicional exerce um papel imprescindível nessa espécie de conflito federativo. É importante lembrar que, na escalada da “guerra fiscal”, a glosa unilateral é apenas a terceira geração de “armas” utilizadas pelos beligerantes. A primeira forma de ofensiva era o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade. Porém, como o STF costuma demorar para examinar o mérito dessas ações, e muitas vezes pende pela modulação, os estados passaram a escalar o conflito, via concessão de benefícios similares. De um desses casos vem a célebre frase do min. Sepúlveda Pertence, de que “inconstitucionalidades não se compensam”.

Não é um tema politicamente fácil. Até hoje o STF não conseguiu discutir adequadamente a PSV 69, que teria um efeito muito mais amplo do que o julgamento de uma única ADI.

Diante das deficiências do STF no combate à “guerra fiscal”, os estados passaram à glosa unilateral e à criminalização dos contribuintes que utilizassem tais créditos.

É este o estágio de conflagração desmensurada em que a Corte encontra a matéria. Como se vê, a importância do caso supera em muito os interesses patrimoniais de contribuintes e de sujeitos ativos. Se a Corte olhar além desses interesses imediatos, poderá auxiliar na harmonização de pontos essenciais da federação, como o desenvolvimento regional, por intermédio da adequada circulação de bens e pessoas (equivalente à Commerce Clause norte-americana).

Para preservar a Federação brasileira, a Corte deveria focar seus debates na recepção no art. 2º, §2º e 4º da LC 24. O que significa permitir que um ente federado invalide ato normativo, de outro, por ato próprio, sem invocar a prestação jurisdicional? Qual é o tipo de consequência incentivada com esse poder? Deixar a declaração de invalidade de uma norma criada por um análogo nas mãos de um ente federado não retiraria a confiança no Judiciário, como um reconhecimento silencioso de sua inabilidade de prestar jurisdição a tempo? Um ente tem independência suficiente para afirmar que uma norma da qual discorda é incompatível com a Constituição ou com a lei complementar?

De qualquer modo, o Congresso também poderá corrigir legislativamente esse quadro. Algumas propostas de reforma tributária buscam um sistema que vede a concessão de benefícios fiscais, embora a viabilidade de uma solução tão extrema ainda seja incerta (décadas de guerra fiscal inebriaram o Brasil – recuperá-lo não será tarefa trivial). Outra solução é rever toda a matéria, com o objetivo de regulamentar o art. 155, XII, g da Constituição.

De todo o modo, na atual quadra, ceder aos entes federados a competência para declarar unilateralmente inválidas leis locais de outros entes federados fomenta a guerra fiscal, coloca em dúvida a confiança no Judiciário e reforça a primazia de estados cuja posição original na Federação dificilmente passaria pelo teste do “véu da ignorância” de Rawls.

*Thiago Buschinelli Sorrentino, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Doutorando em Ciências Jurídicas. Professor do IBMEC/DF e da Amagis/DF. Foi assessor de ministros do Supremo Tribunal Federal por dez anos

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