Gestação e trabalho temporário

Gestação e trabalho temporário

Camila Flávia Vieira Leite e Leonardo Kaufman*

20 de outubro de 2016 | 05h00

gestante

O contrato temporário, regulamentado pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74, deve ser firmado através de empresa especializada em trabalho temporário, isto é, por meio de empresa interposta. Essa forma de contratação é cabível em duas situações: para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou quando há acréscimo extraordinário de serviços.

A intenção do legislador ao criar esse tipo específico de contratação foi atender às situações específicas em que o empregador, por circunstâncias diversas e muitas vezes alheias a sua vontade, tem uma falta de pessoal para atender suas efetivas atividades empresariais regulares, seja por acréscimo de trabalho em determinado período do ano, seja em razão de uma demanda extraordinária do próprio mercado ou em razão da ausência de um empregado por licença médica/maternidade etc.

Assim, diferente das relações de trabalho “tradicionais” que são lineares – isto é, o vínculo contratual é formado entre empregador e empregado, apenas -, no trabalho temporário o vínculo contratual não é linear, e sim trilateral, pois é formado triangularmente entre uma empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora do serviço e o trabalhador, cada um ocupando a extremidade de um triangulo imaginário.

A Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, no artigo 443 e seguintes, prevê casos em que o contrato pode ser firmado por prazo pré-determinado, são eles: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; e, de contrato de experiência.

Feita a diferenciação acima, fato é que há muita discussão sobre a aplicação (ou não) do entendimento da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) – que estende ao trabalhador contratado por prazo determinado o direito a estabilidade decorrente da gravidez – no que se refere ao trabalhador temporário de trata a Lei 6.019/74.

Tanto os Tribunais Regionais do Trabalho quanto o TST não possuem um entendimento uniforme sobre a questão, sendo que o entendimento que prevalecia no TST era no sentido da aplicação da garantia mencionada na referida Súmula não apenas ao empregado contrato por prazo determinado, como também às trabalhadoras temporárias.

Porém, recentemente, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo RR-1143-41.2014.5.02.0070, entendeu que a garantia provisória de que trata a Súmula 244 não se estende à trabalhadora temporária.

Através de uma decisão muito bem fundamentada, entenderam os Ministros que “…o reconhecimento da garantia de emprego à empregada gestante não se coaduna com a finalidade da Lei 6.019/74, que é a de atender a situações excepcionalíssimas, para as quais não há expectativa de continuidade da relação ou mesmo de prestação de serviços com pessoalidade.”

Um ponto importante do acórdão a ser destacado diz respeito a expressa à legislação previdenciária, esclarecendo que a mesma não deixa a trabalhadora temporária gestante ou o nascituro desamparados com o término do contrato, citando, par tanto, os Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social nºs 616/2010/CONJUR-MPS, Questão 6, item 45, e 675/2012/CONJUR-MPS/CGU/AGU, os quais reafirmam o direito à percepção do salário maternidade à gestante, pago diretamente pela Previdência Social, quando findo o contrato de trabalho temporário.

Os Ministros mencionaram, ademais, que a Súmula 244 faz referência genérica a contrato por tempo determinado, e que os precedentes que orientaram sua redação e as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria não apreciaram as particularidades que envolvem o trabalho temporário em relação à garantia de emprego à gestante.

Para os Ministros, o trabalho temporário “apesar de garantir alguns direitos ao trabalhador, como remuneração equivalente à recebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, é uma forma de relação precária”, com prazo que não pode exceder três meses, salvo autorização pelo Ministério do Trabalho e Emprego sendo essa modalidade de contratação diferente do contrato por prazo determinado, eis que o trabalho temporário possui regramento próprio, inclusive quanto às consequências decorrentes da rescisão antecipada.

Outro aspecto bastante interessante da referida decisão consiste na diferenciação feita entre o empregado e o temporário, com base em nossa Constituição: “Logo, nem mesmo com o advento da Constituição Federal de 1988 houve a equiparação do trabalhador temporário a empregado, diferentemente do que ocorreu com o trabalhador avulso, ex vi do art. 7º, XXXIV, da CF, ou mesmo foram asseguradas expressamente as garantias de proteção à maternidade, como o foi em relação aos empregados domésticos (art. 5º, parágrafo único, da CF), o que reforça a conclusão de que não é a lei que excluiu uma garantia constitucional, mas a própria Constituição da República que optou por, de maneira eloquente, silenciar a respeito da extensão ao trabalhador temporário dessa proteção conferida pela norma constitucional.”

Ainda que a decisão mencionada acima tenha apreciado de forma muito bem fundamentada as particularidades que envolvem o trabalho temporário para concluir pelo não cabimento da estabilidade provisória à gestante, ainda existe muita discussão sobre o tema, gerando grande insegurança às empresas, fazendo-se mister que a Seção de Dissídios Individuais do TST se posicione e uniformize a jurisprudência sobre o assunto.

*Camila Flávia Vieira Leite e Leonardo Kaufman são advogados especialistas da área Trabalhista de Trench, Rossi e Watanabe.

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