Fim do voto de qualidade do Carf e extinção da punibilidade criminal

Fim do voto de qualidade do Carf e extinção da punibilidade criminal

Flavio Eduardo Cappi*

12 de agosto de 2021 | 07h00

Flavio Eduardo Cappi. FOTO: DIVULGAÇÃO

Foi noticiado pela imprensa no final de junho de 2021[1], que Magistrada atuante na 2ª Vara da Comarca de Mogi Mirim/SP, proferiu decisão judicial  em processo criminal em fase de execução, com base no fim do voto de qualidade no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)[2] órgão colegiado responsável pelo julgamento em 2ª instância administrativa de processos de natureza fiscal-aduaneiro na esfera federal, para decretação de extinção da punibilidade pela prática de crime contra a ordem tributária, mais precisamente o crime do art. 1º, I, a Lei 8.137/90.

Essa decisão, que o advogado responsável pelo pedido afirma não conhecer outra semelhante, tem como ineditismo o fato de a extinção da punibilidade ter como base o fim da prática do chamado voto de qualidade.

Para esclarecer, o voto de qualidade era aquele proferido pelo presidente da turma, representante da Fazenda, em caso de empate no julgamento, lembrando, que as turmas do CARF são formadas por igual número de representantes da Fazenda e dos contribuintes.

No caso acima citado, o executado perdeu o processo no CARF com base no voto de qualidade, todavia se este julgamento tivesse ocorrido hoje ele teria ganho o recurso e não teria contra si um processo criminal de natureza tributária em que restou condenado.

Esta impossibilidade de sofrer um processo criminal com base no art. 1º da Lei 8.137/90, por ter tido o contribuinte um resultado favorável na esfera administrativa, encontra supedâneo na súmula 24 do STF[3], inclusive sendo esta citada na decisão judicial.

Ademais, a Juíza também utilizou como fundamento para sua decisão um princípio do direito penal chamado abolitio criminis.

Esse princípio determina que quando uma lei penal for extinta, o crime de que ela trata também deixará de existir.

Como efeito prático, a abolitio criminis leva qualquer investigação criminal, processo criminal em curso, ou mesmo aquele em que o réu já foi condenado sem possibilidade de recorrer, o chamado trânsito em julgado, a ser extinto.

No caso em discussão, o possível ineditismo da decisão está exatamente neste ponto, pois o que foi extinto não foi uma lei de natureza penal, mas sim uma lei que tratava de um procedimento, o voto de desempate no CARF, mas que influenciava totalmente a possibilidade de existência ou não de processo criminal com base no art. 1º da Lei 8.137/90.

Por derradeiro, necessário ressaltar que tal decisão, que aparentemente é inédita, é de 1ª instância, sendo necessário a propositura de outros pedidos de natureza semelhante com decisões no mesmo sentido, além de eventuais reexames em instâncias superiores, para podermos afirmar a existência de um entendimento  jurisprudencial sobre a possibilidade de extinção da punibilidade pela abolitio criminis em alteração de matéria administrativa, fim do voto de qualidade, com influência direta em demanda de natureza criminal-tributária.

*Flavio Eduardo Cappi é advogado do escritório Weiss Advocacia. Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, SP (2005). Especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas/GVLaw (2008). Pós-Graduado em Direito Ambiental Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas/GVLaw (2009)

[1] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/06/23/justica-anula-condenacao-penal-de-contribuinte.ghtml

[2] Lei nº 13.988/2020, que incluiu o artigo 19-E na Lei nº 10.522/2002

[3] Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

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