Interpretação, a nosso ver, equivocada de julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) tem levado municípios Brasil afora ao lançamento e cobrança retroativos de IPTU de concessionárias de serviço público. A prática, caso mantida, poderá onerar o orçamento da União ou elevar a tarifa cobrada dos usuários.
De fato, em 2017, o STF relativizou o entendimento, antes pacífico, de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, 'a', da Constituição, relacionada ao IPTU, abrangia indistintamente os cessionários de áreas de propriedade do Estado.
Naquela oportunidade, a Corte julgou dois recursos conjuntamente e fixou as teses de que "incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo" (Tema 437) e que "a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos" (Tema 385).
A leitura dos acórdãos, no entanto, revela que a análise e discussão dos Ministros se voltou para a situação dos particulares que exerciam atividades com finalidade exclusivamente lucrativa. A Corte entendeu que não fazia sentido que uma locadora de veículos situada em área de propriedade da União não pagasse IPTU, enquanto outra, situada do outro lado da mesma avenida, em propriedade particular, o fizesse. Nada mais justo.
Da mesma maneira, entenderam que empresas públicas e sociedades de economia mista, cujas atividades fossem direcionadas à conquista de lucro e ao pagamento dos seus acionistas, em um mercado de livre concorrência, não poderiam gozar desse privilégio, sob pena de violação à isonomia tributária.
Distinta, porém, é a situação das empresas concessionárias de serviços públicos, cessionárias de áreas estatais. É que essas empresas privadas, a despeito de sua natureza, não atuam com finalidade exclusiva de obter lucro. Elas atuam para efetivar serviços públicos, imprescindíveis à sociedade.
Não por coincidência, a Primeira Turma do STF, em caso relatado pelo Ministro Dias Toffoli, em abril de 2021, definiu que "a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, alcança o imóvel em questão, o qual pertence à União, se encontra em posse precária de concessionária de serviço público e é utilizado por ela em sua atividade-fim" (Recurso Extraordinário 1.272.751). Nesse julgado, citou-se ainda precedente de 2019 da Segunda Turma, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.112.414).
Essa distinção não é trivial, sobretudo quando se põe em foco na discussão o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, matéria que tem previsão expressa na Constituição.
Afinal, as concessionárias de serviços públicos não têm liberdade para alterar unilateralmente o valor de sua remuneração. A remuneração que será cobrada da população mediante tarifa ou custeada diretamente pelo Estado é previamente fixada quando da celebração do contrato.
Paralelamente, esses serviços são intensamente regulados e não podem ser exercidos por quem não tem autorização do Estado. No que diz respeito às concessionárias, a concorrência está restrita à fase de licitação. Uma vez encerrada essa etapa, a empresa vencedora fará as vezes do próprio Estado, sem concorrer com ninguém, enquanto durar o contrato.
Dessa maneira, a incidência de um custo tributário não previsto no momento do acordo quebra o equilíbrio econômico-financeiro da avença, rompimento esse que não pode ser suportado pela concessionária, conforme previsão constitucional.
Assim, na eventualidade de se definir que as concessionárias, mesmo que na execução de serviço público, são devedoras de IPTU quando ocupam áreas de propriedade do Estado, esse custo haverá de ser redirecionado ao próprio ente federativo que contratou aquele serviço; ou então à população, a partir da alteração da tarifa por parte do Poder concedente. O impacto orçamentário certamente seria gigantesco.
Reconhecendo a peculiaridade das concessionárias de serviço público, o Superior Tribunal de Justiça encaminhou, em fevereiro deste ano e à unanimidade de votos, recursocom esse mesmo objeto ao STF, por entender que "o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido da existência de imunidade tributária a recair sobre imóvel que se encontra em posse de concessionária de serviço público para ser utilizado na atividade fim a qual essa se destina" (AREsp 658.517). O Recurso Extraordinário foi autuado no STF sob o número 1.315.581 e ainda não tem relator.
Muito embora em decisões singulares e das Turmas a Corte venha reconhecendo - com acerto, acredita-se - a manutenção da imunidade das concessionárias quando atuando em prol da sociedade, ainda persiste um cenário de insegurança jurídica gerado a partir de interpretações diversas por parte dos Municípios do alcance do que foi decidido pelo STF em 2017 com consequente estímulo à judicialização massiva da matéria.
Assim, seria salutar o reconhecimento da repercussão geral da matéria e fixação de tese por parte do Plenário do STF, a fim de pacificar o entendimento quanto à imunidade tributária do IPTU das concessionárias de serviço público no exercício da atividade-fim, afastando-se, assim, esse cenário de insegurança jurídica.
*André Silveira é sócio do escritório Sergio Bermudes
