Vivemos tempos difíceis. Tempos em que todo dia a situação tende a se agravar para todos, tanto para os que podem sobreviver em isolamento quanto para aqueles que a falência é uma realidade posta à mesa.
Não é possível tratar um único tema sem o efetivo risco que entre o redigir e o publicar não exista já uma norma, ainda que provisória, que disponha de alguma forma sobre o mesmo. Não apenas os números são céleres, como as medidas (paliativas ou efetivas contra o Covid-19) devem seguir uma velocidade que impossibilita àquele que pretende avaliar as implicações jurídicas decorrentes do assunto ser assertivo em sua missão. Não por menos, temos vistos diversos trabalhos que se aproximam de proposições, mais aconselhando do que apontando uma solução pronta. E assim seguem bem os juristas, vez que o pedestal teórico, não importando a sua envergadura, neste momento pouco pode fazer diante da "sociedade em reconstrução" pela qual passamos.
Nesta linha, nos propomos a discutir caminhos para a solução dos vindouros (caso não atuais) conflitos decorrentes da obrigatoriedade de fechamento dos comércios nos mais variados municípios brasileiros.
Como exercício teórico, a locação comercial tem base completamente diversa da locação residencial. Enquanto esta acolhe a pessoa ou a família, aquela tem por finalidade alocar-se de tal forma que seja possível melhor aproximar-se de clientes (ativos, inativos ou potenciais), com intuito de lucro. A ação renovatória tem por objetivo, principalmente, garantir a consolidação da clientela e o aprimoramento da mudança de endereço. As denominadas "luvas", cuja legalidade não se pretende debater, envolvem o alcance de cliente ínsito àquele local.
Em razão disto, a impossibilidade de funcionamento envolve a frustração do fim do contrato - inspirado no §275, item 2, do BGB Alemão -, o que viabilizaria demanda judicial com base, no Brasil, no art. 422, do Código Civil. A frustração da finalidade do contrato decorre da conhecida inexigibilidade de conduta diversa (Unzumutbarkeit), instituto por demais estudado pelos penalistas, mas de aplicação nos diversos espaços jurídicos, como decorrência da boa-fé objetiva. Mas nosso intuito, neste momento, não é fomentar o litígio, mas sim apontar caminhos consensuais.
É de se destacar que, em tempos como estes que vivemos, o papel do Advogado deve, mais do que nunca, se estabelecer como um conciliador, agente de pacificação e perpetuação das boas relações jurídicas.
Veremos locatários de longa data, pontualíssimos, verem-se em atraso. Pontos comerciais de grande prestígio totalmente fechados e sem poder adotar, em razão da especificidade do serviço, produto ou clientela, a uma eficiente prestação de delivery.
Frustrados, temporariamente, estarão milhares de contratos de locação comercial por todo o país. Judicializar tais situações seria a melhor alternativa? Parece-nos que, pelo menos agora, a resposta é negativa. Qual seria, então, a solução mais rápida e menos custosa?
É necessário que apliquemos, verticalmente, o princípio da solidariedade previsto no art. 3º, I da Constituição Federal. Isto porque, todos nós perderemos, e é momento de que cada um possa suavizar a perda do outro, em um ciclo imenso de aplicação do dever de mitigar as perdas (duty to mitigate the loss).
Três alternativas nos parecem aplicáveis, mediante acordo escrito e assistido pelos advogados das partes (recomendando-se o uso de medidas telemáticas - videoconferência, teleconferência, WhatsApp, e-mails dentre outras - para assinatura, quando possível e razoável), que poderão solucionar temporariamente a questão e, ao fim da tempestade, fazer com que a relação longeva se mantenha por muitos e muitos anos.
Na referida negociação, as partes podem consensualmente ajustar, por exemplo: (i) a suspensão dos pagamentos dos aluguéis com a manutenção do contrato de locação; (ii) a permanência da responsabilidade do locatário pela higidez e manutenção do imóvel, devendo arcar apenas com despesas de limpeza, taxa condominial, segurança e benfeitorias necessárias à manutenção do imóvel; (iii) a previsão de prazo razoável para a diluição do pagamento dos valores pendentes (como há incerteza do prazo da atual condição, o uso de um multiplicador por ser útil - a partir de quando for declarado o fim da calamidade), por exemplo, o locatário terá um período "x" vezes maior que a suspensão para quitar, mensalmente, o valor devido; (iv) a aplicação de um desconto no valor do aluguel, o que pode ser útil, principalmente, quando o locador necessitar de uma parte do valor para sua própria subsistência, prevendo as partes que, o desconto durará até o término das determinações de fechamento relacionados à pandemia.
Diálogo é o requisito essencial para os tempos presentes. A demanda, a lide, encontra-se longe de se apresentar como um mecanismo eficaz e justo para que, em um jogo de muitas perdas, possamos, juntos, aplacar as necessidades daqueles com que nos dispusemos a negociar. Solidariedade é a palavra do momento, com toda sua pujança social e seu viés humano.
Mas se a solução consensual não for possível, fica a pergunta: como o direito trata situações como essa?
O Código Civil, especificamente em seus arts. 317 e 478 disciplinam, respectivamente, a possibilidade de revisão e resolução dos contratos, quando eventos inesperados e imprevisíveis, como este de pandemia, ocasionarem o desequilíbrio contratual com excessivas perdas para a outra parte.
A parte que, em decorrência dessa alteração, em tais circunstâncias (imprevisíveis no momento da contratação) tivesse os seus encargos excessivamente majorados, estaria desobrigada do cumprimento de sua obrigação. Essa teoria chamada cláusula "rebus sic stantibus" surgiu no direito medieval. Porém, antes desse período, como no Código de Hamurabi e no Direito Romano, alguns fragmentos apontam exceções ao princípio "pacta sunt servanda" (que rege a força obrigatória dos contratos).
A teoria ganhou repercussão nos Tribunais Europeus após a Segunda Guerra Mundial, para fundamentar, inicialmente, a revisão dos contratos: (i) a teoria da base objetiva do negócio, resposta alemã ao desequilíbrio contratual; (ii) a teoria da imprevisão, resposta francesa à questão do desequilíbrio do contrato; e, finalmente, (iii) a teoria da onerosidade excessiva, resposta italiana ao desequilíbrio contratual.
No Brasil, o art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, prevê o direito de uma das partes requerer a revisão dos contratos por onerosidade excessiva. Mas é necessário provar que fato superveniente à celebração do contrato tornou as prestações desproporcionais; ou as tornou excessivamente onerosas. A regra do Código de Defesa do Consumidor, tem menos requisitos do que aquela inserida no Código Civil. Isso porque, no Código Civil, os acontecimentos supervenientes devem ser extraordinários e imprevisíveis. O art. 317 do Código Civil, permite a revisão do contrato, quando a prestação pecuniária se tornar desproporcional no momento de sua execução, concedendo oportunidade à parte prejudicada de buscar em juízo a correção da prestação para assegurar o valor real da prestação. Os requisitos são: (i) desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o valor no momento de sua execução; (ii) desproporção ocasionada por motivos imprevisíveis; e, ainda, (iii) que a parte prejudicada peça ao Judiciário a revisão dos valores devidos.
Em complemento, o art. 478 do Código Civil (cuja redação foi praticamente copiada dos arts. 1.467 e 1.468 do Código Civil Italiano) também estabelece os seguintes requisitos positivos: (i) contrato de execução continuada e diferida; (ii) onerosidade excessiva; (iii) acontecimentos extraordinários e imprevisíveis; (iv) extrema vantagem para a outra parte.
É importante que se considere que boa parte dos juristas defendem que, além dos requisitos positivos, devem estar presentes os denominados requisitos negativos, a saber: (i) a ausência de adimplemento da prestação que dá ensejo ao pedido; (ii) a ausência de mora; e (iii) a ausência de relação entre a onerosidade excessiva e o risco iminente do contrato.
Dito isso, é importante perceber o seguinte, com a crise do Coronavírus, a extinção do contrato de locação comercial prevista no art. 478 do Código Civil poderá ser evitada. Para tanto, basta que o locador ofereça modificar equitativamente as condições do contrato, nos termos do art. 479. Essa previsão possibilita um novo desfecho para as hipóteses de pedido de resolução por onerosidade excessiva, admitindo a readequação dos termos e condições do contrato.
Os juízes de direito, os árbitros e conciliadores terão papéis importantes na renegociação, já que podem sugerir novas condições com a finalidade de reequilibrar a relação contratual.
O juiz ou tribunal arbitral, ao admitir a revisão ou modificação do contrato, deve integrar o negócio jurídico, e não substituir a vontade das partes, pois não pode o juiz atuar como contratante, sem a concordância das partes.
Seu papel é de extrema importância, considerando-se os fatos, informações do contrato e sua execução, bem como a intenção das partes no momento da celebração do contrato.
Em tempos de surto do Coronavírus, a extinção do contrato de locação comercial por inadimplemento (chamada tecnicamente de resolução) deve ser medida excepcional. As partes deveriam, sempre que possível, buscar a revisão contratual e, consequentemente, a preservação da relação locatícia. Nesse sentido, destaca-se o Enunciado n. 176 aprovado na III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.
*Arthur Mendes Lobo é professor de Direito Civil. Doutor em Direito pela PUC-SP. Sócio do Escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advogados
*Wagner Inácio Dias é professor de Direito Civil. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Doutorando em Direito Civil na Universidade de Buenos Aires (ARG). Diretor Pedagógico na Fundação FUPAC. Avaliador do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Advogado
