Entre as diversas modificações que introduziu nas leis nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial de Empresas - LRF) e 10.522/02, a Lei nº 14.112/20 buscou regular expressamente a legitimidade ativa da Fazenda Nacional para requerer a falência do devedor, tema que alcançou grande repercussão no meio jurídico recentemente, por causa de precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP).
A LRF, em seu artigo 97, inciso IV, dispõe que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, observados os requisitos previstos no artigo 94.
Especificamente nos casos em que o credor é o fisco, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Isso porque (i) o artigo 187 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento; e (ii) os artigos 5º, 29 e 31 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais - LEF) determinam que o crédito tributário não está abrangido na falência, dispondo o fisco de meios próprios para cobrança do valor inscrito em dívida ativa, qual seja, a execução fiscal.
Apesar disso, em julgamento estendido realizado em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, por maioria de votos, entendeu que, com a entrada em vigor da LRF, deveria ser conferida nova interpretação à possibilidade de a Fazenda Pública formular pedido de falência em determinadas situações. Foi citada a situação prevista no artigo 94, inciso II, em que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localiza bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Nesse cenário, o TJSP entendeu que, tendo sido exauridos os meios para obtenção do crédito detido pela Fazenda Pública, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.
A nova lei resguarda expressamente que, na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores. Tais valores passarão a ficar à disposição do juízo.
A despeito da evidente intenção da Lei nº 14.112/20 de garantir maior segurança jurídica e de alterar o cenário atual em que empresas em recuperação judicial conseguem seguir com o processo deixando em separado (e, muitas vezes, de lado) a satisfação dos créditos fiscais - o que, por óbvio, traz um cenário de concorrência indevida com as organizações que pagam pontualmente seus tributos - as alterações sugeridas devem ser analisadas com base nas seguintes implicações:
Em primeiro lugar, deve-se atentar para a criação de um cenário de incertezas para outros credores: ao contrariar o entendimento prevalente no STJ e o status quo, a nova redação da LRF e da Lei nº 10.522/02 poderá levar diversos credores de empresas em crise e com dívidas elevadas com o fisco a temer a continuação da relação existente e deixar, de maneira súbita, de apoiar tal empresa, mesmo acreditando no negócio e na capacidade da organização de superar a situação de crise econômico-financeira. Com efeito, a possibilidade de o fisco - que sequer participa da recuperação judicial - requerer a imediata falência da empresa, em vez de se utilizar dos diversos meios legais a seu alcance para obter a satisfação do seu crédito, pode representar a frustração de todo o plano de soerguimento discutido pela devedora com os credores sujeitos à recuperação judicial.
Além disso, é evidente a criação de um dever aos procuradores da Fazenda quanto ao pleito da falência, sem que haja o juízo de valor necessário e correto sobre a crise da empresa e a efetividade de tal medida para a satisfação do crédito tributário: para os procuradores que atuam em favor da Fazenda Nacional, a nova redação do artigo 73 poderá criar uma obrigação de ofício de requerer a falência de todas as empresas que eventualmente não cumpram com os parcelamentos dos débitos, independentemente da estratégia e do caminho a ser percorrido para tanto e da crença ou não na recuperação da empresa em crise. Com isso, a mudança legislativa poderá, em último caso, impedir sociedades que tenham efetivas condições de se recuperarem econômica e socialmente, já que ficarão impossibilitadas de obter a Certidão Negativa de Débitos (CND), condição essencial para que seja concedida a recuperação judicial do devedor, nos termos do artigo 57 da LRF, e necessária a outros atos relativos à condução ordinária de seus negócios.
Ao alterar a Lei nº 10.522/02, a Lei nº 14.112/20 também previu que o devedor que teve deferido o processamento da sua recuperação judicial poderá optar por submeter à Fazenda Nacional proposta de transação relativa a créditos inscritos em dívida ativa da União, podendo obter até 70% de redução no valor total da dívida, com prazo de pagamento de até 120 meses.
Contudo, a aceitação da proposta de transação envolverá juízo de conveniência e oportunidade pelo fisco, que, em sua decisão, deverá levar em consideração, entre outros parâmetros, (i) a perspectiva de recuperabilidade do crédito, inclusive considerando eventual prognóstico em caso de falência; (ii) a proporção entre o passivo fiscal e o restante das dívidas do sujeito passivo; e (iii) o porte e a quantidade de vínculos empregatícios mantidos pela pessoa jurídica.
Nesse contexto, a apresentação de proposta de transação dos débitos à Fazenda Nacional parece ser uma solução mais benéfica ao devedor do que o parcelamento, já que permite a renegociação do débito em bases mais adequadas à situação do contribuinte tanto no que se refere à forma e prazo de pagamento quanto à eventual redução, o que, ao final, garante maior probabilidade de soerguimento da empresa e diminui as chances de um pedido de falência pelo fisco por eventual descumprimento.
É importante ressaltar que o posicionamento ora defendido não pretende incentivar o não pagamento de dívidas tributárias pelas sociedades, mas demonstrar que o fisco não precisa se utilizar de medida tão drástica como a falência e que afeta sobremaneira a economia nacional para obter a satisfação do seu crédito, já que goza de diversos privilégios legais para tanto.
As mudanças trazidas pela Lei nº 14.112/20 alteram significativamente a forma como o objeto deste artigo vem sendo tratado pelos tribunais pátrios. Resta agora aguardar para ver o quanto elas efetivamente impactarão os processos de recuperação judicial dos empresários e sociedades empresárias e que benefícios trarão para a livre concorrência.
*Bruna Marrara, Renata Oliveira, Marcela Volponi e Clarissa Montorfano são, respectivamente, sócias e advogadas do Machado Meyer Advogados
