Fake news: mentiras criminosas?

Fake news: mentiras criminosas?

Alaor Leite, Adriano Teixeira e Ademar Borges*

10 de junho de 2020 | 11h10

Alaor Leite, Adriano Teixeira e Ademar Borges. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL E DIVULGAÇÃO

“Irmã siamesa da democracia”. Esse é o posto que a liberdade de expressão merecidamente deve ostentar, para rememorar a imagem usada pelo Min. Ayres Britto na ADPF 130, por ocasião do julgamento da Lei de Imprensa. Nenhum analista divisaria que a democracia, hoje, estaria ameaçada precisamente pela profusão industrial de informações falsas. Isoladas, mentiras não são criminosas no Brasil. O virulento debate sobre as consequências jurídicas das fake news, contudo, envolve inequivocamente aspectos penais.

O inquérito 4781 em trâmite no STF tem como objeto, genericamente, a investigação de “notícias fraudulentas” e outros crimes “que atingem a honorabilidade e a segurança” do STF e de seus membros, além de proceder à “verificação da existência de esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais, com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Poder Judiciário e ao Estado de Direito”. Parece claro que há tipos penais que autorizam as investigações realizadas pelo STF. O inquérito – na parte publicizada –  não os indica expressamente, é verdade. Interessa-nos aqui, entretanto, outro aspecto menos relacionado ao inquérito: talvez haja uma lacuna no ordenamento.

O PL 2630/20, que trata das fake news, não cuida de matéria penal. Também a notável Emenda 13 do Senador Anastasia, em boa medida baseada na lei alemã (Netzwerkdurchsetzungsgesetz, 2017), dispõe apenas sobre aspectos cíveis e regulatórios, e não sobre aspectos penais – por opção.

Surge, assim, o questionamento: de quais crimes estamos falando? Sem esse esclarecimento, não será possível entabular amplo debate parlamentar.

Há duas dimensões do problema das fake news que não devem ser confundidas: uma relativa à proteção das instituições democráticas, como o Poder Judiciário, e outra ao aspecto eleitoral, com o falseamento da vontade popular. O debate internacional é candente e didático. Em torno da dimensão institucional, encontra-se no Código Penal alemão o delito de “depreciação” – inclusive, por “escrito” – do Tribunal Constitucional (§ 90b). Sobre o aspecto eleitoral, há, na Áustria, tipo penal específico a respeito das fake news eleitorais (§ 264).

No Brasil, o quadro legislativo parece insatisfatório, embora seja possível mobilizar vários delitos já existentes para realizar investigações criminais. Os crimes contra a honra – calúnia, injúria e difamação – permanecem no plano individual e não captam a transcendência do fenômeno. Os crimes que captam a dimensão coletivo-institucional padecem de outros problemas. A Lei de Segurança Nacional – de desairosa biografia e com gravíssimos defeitos de confecção, mas ainda vigente – criminaliza a calúnia e difamação a instituições como o STF (art. 26) e a propaganda contra a ordem política (art. 22). Esses crimes, ainda que aplicáveis, não capturam o conteúdo ilícito específico de que aqui se cuida. É o que também ocorre com os crimes de incitação pública ao crime (art. 286) e de apologia de crime (art. 287): um espectro considerável de ações classificáveis como distribuição sistemática de fake news ficam de fora da zona de incidência desses delitos. Afinal, há informações que não constituem incitação a ou apologia de crime e que, no entanto, são aptas a instalar um quadro de desinformação em alta escala na população – pense-se na notícia de que o candidato “privatizaria tudo”, se eleito. Também por essa razão, tanto a recém introduzida denunciação caluniosa eleitoral (art. 326-A, §3o) quanto o art. 323 do Código Eleitoral, restrito à propaganda eleitoral, permanecem pouco aplicáveis. A sub-reptícia referência do Senador Vieira, em recente entrevista, à possível extensão do já extenso conceito de organização criminosa e à ampliação das hipóteses de lavagem de dinheiro para esses casos, permanece pendente de debate e, nessa generalidade, é um excesso despojado de sentido. Enfim, a lei vigente conhece tipos penais aplicáveis ao passado. Convém pensar no futuro.

Há algo de muito grave na fabricação e propagação sistemáticas de notícias falsas que tenham aptidão para abalar o funcionamento de instituições democráticas, como o STF, ou pleitos eleitorais – na produção de um “sistema de inverdades”, como afirma o penalista alemão Bernd Schünemann. Há, na lei atual, tipos penais de que se pode lançar mão em face de necessidade de defesa institucional: eles captam os acontecimentos parcialmente, e devem ser objeto de investigação. Esse algo muito grave talvez mereça atenção específica no porvir. O debate prospectivo deve refletir sobre se a mentira sistematicamente produzida e que resulta em expressivos danos institucionais deve ser autonomamente criminalizada. No momento, convém igualmente delimitar o que não deve ser criminalizado: ações individuais sem aptidão para abalar a dimensão institucional ou eleitoral. Não transformemos a “irmã siamesa” em inimiga capital, mas protejamos as instituições e o regime democrático.

*Alaor Leite, doutor pela Universidade de Munique e docente assistente na Universidade Humboldt, de Berlim

*Adriano Teixeira, doutor pela Universidade de Munique e professor da FGV-SP

*Ademar Borges, doutor pela UERJ e professor do IDP-DF

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