Execução penal provisória: medida constitucional, convencional e necessária

Execução penal provisória: medida constitucional, convencional e necessária

Mário Sarrubbo*

07 de novembro de 2019 | 06h24

Mário Sarrubbo é subprocurador-geral de Justiça de Políticas Criminais do MPSP. Foto: Divulgação / Assessoria de Imprensa

O STF, historicamente, não se opõe à execução penal provisória. Apenas num curto período de tempo, inaugurado no julgamento do HC 84.078/MG, o Tribunal considerou inadmissível que se executasse a pena antes do julgamento de todos os recursos.

No ano de 2016, mais precisamente no julgamento do HC 126.292, o Tribunal voltou a seguir orientação tradicional. Reafirmou ser possível o início da execução da pena após a decisão do recurso em segunda instância. Reconheceu que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não desobedece a postulados constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência – porque, a essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância. Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação, exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova, razão pela qual a presunção se inverte.

O tema voltou à pauta do Tribunal Supremo por meio das ADCs 43 e 44, nas quais se pretende a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP:

“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Pois bem. A declaração de constitucionalidade do referido dispositivo acabaria, de acordo com os autores das ADCs, por impedir a execução provisória da pena. O objetivo, todavia, não foi alcançado, ao menos em sede de liminar. O STF conferiu ao art. 283 do CPP interpretação conforme para afastar aquela segundo a qual o dispositivo legal obstaria o início da execução da pena assim que esgotadas as instâncias ordinárias.

A presunção de inocência, bandeira maior dos que se opositores, tem sentido dinâmico, modificando-se conforme se avança a marcha processual. Se no início do processo a presunção pende efetivamente para a inocência, uma vez proferido julgamento em recurso de segunda instância essa presunção passa a ser de não culpa, pois, nessa altura, encerrou-se a análise de questões fáticas e probatórias.
No instante em que o tribunal (TJ/TRF) considera bem provados o fato e suas circunstâncias, os recursos constitucionais não abordarão mais esses aspectos, pois adstritos aos limites que lhe são impostos constitucional e legalmente.

No mais, deve-se refletir a respeito do conceito de trânsito em julgado no processo penal. O Código de Processo Penal (CPP) não estabelece esse marco, e não parece possível tomar de empréstimo o conceito estampado no Código de Processo Civil (CPC). É que no CPC o trânsito em julgado pressupõe o esgotamento de todos os recursos. Se usado esse pressuposto no CPP, o trânsito em julgado ficaria indefinido, pois a revisão criminal, inserida no capítulo dos recursos, não tem prazo preclusivo.

Tem razão aqueles que lecionam no sentido de que, no processo penal, o marco deve ser o esgotamento da análise fática e probatória, como, aliás, ocorre em outros países igualmente democráticos em que operam cortes constitucionais – cujos recursos têm efeitos rescisórios – e nos quais é inconcebível que um condenado em segunda instância aguarde o pronunciamento de cortes superiores para iniciar o cumprimento da pena.

A execução provisória da pena não viola o art. 5º. da CF/88. Os direitos e garantias fundamentais nele anunciados não expressam somente proibições de intervenção excessiva, mas também imperativo de tutela, proibindo a proteção deficiente de bens jurídicos (STF: HC 104.410/RS). Noutras palavras: garantismo não pode ser sinônimo de impunidade.

A execução provisória da pena não ofende documentos internacionais de Direitos Humanos. A Convenção Americana de Direitos Humanos, quase sempre usada para afiançar argumentos que buscam impedir a execução após o duplo grau de jurisdição, na verdade não a proíbe. A Convenção presume o cidadão inocente até o trânsito em julgado, mas dentro de uma arquitetura de dois julgamentos. A execução provisória, após duplo grau de jurisdição, é convencional.

Impedir a execução imediata da pena após o duplo grau, exigindo que se esgotem também os recursos constitucionais, impõe diversos efeitos deletérios, como bem alertado pelo I. Min. Luís Roberto Barroso:

a) incentiva a seletividade penal, pois, sabe-se, não são todos que dispõem de condições financeiras para suportar os custos de um processo até tribunais superiores. Ao mesmo tempo, as defensorias públicas nem sempre têm estrutura para atender à demanda daqueles que não têm capacidade financeira;

b) incentiva a proliferação de recursos especiais e extraordinários com intuito meramente protelatório, que inundam os tribunais superiores e que na maior parte das vezes não surtem nenhum efeito a não ser mesmo adiar a execução da pena. O índice de provimento de recursos constitucionais em favor do réu é baixíssimo. Por exemplo, no STF, esse índice é em torno de 1,5%.

c) agrava o descrédito que a sociedade nutre pelo sistema penal, pois veem-se réus autores de crimes muitas vezes gravíssimos permanecerem soltos por anos e anos, estendendo demasiadamente o lapso entre a prática do crime e o cumprimento da pena, que aliás muitas vezes sequer é alcançado diante do comum reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Arruínam-se, portanto, os objetivos da pena, não só em relação ao condenado (retribuição, ressocialização e prevenção especial) como também aos demais membros da sociedade (prevenção geral).

*Mário Sarrubbo é subprocurador-geral de Justiça de Políticas Criminais do MPSP

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.