Exclusão do ICMS no PIS/Cofins: fim da discussão ou novas discussões?

Exclusão do ICMS no PIS/Cofins: fim da discussão ou novas discussões?

Flavia Holanda Gaeta*

22 de maio de 2021 | 07h30

Flávia Holanda Gaeta. FOTO: DIVULGAÇÃO

A finalização do julgamento da chamada “tese do século”, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 13 de maio, trouxe boa notícias, afinal foi o desfecho de longos anos de incertezas.

A maioria qualificada dos ministros votou para assegurar que o ICMS a ser excluído da apuração das contribuições ao PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, bem como pela modulação de efeitos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574706, 15 de março de 2017, com reflexos claros relativos à composição dos indébitos dos contribuintes.

Embora o julgamento tenha sido finalizado e a questão, por ora, pacificada, após mais de duas décadas de discussões na Justiça, há que se fazer algumas ponderações críticas quanto à sessão, a tese de modulação dos efeitos e todas as ressalvas ponderadas pelos ministros da Suprema Corte.

O primeiro ponto diz respeito à formação de maioria qualificada para o reconhecimento da modulação de efeitos. Pela leitura dos votos, ficou claro que os ministros Nunes Marques e Luis Roberto Barroso, apesar de mencionarem que acompanhariam o voto da relatora quanto à modulação, fizeram ressalvas que, definitivamente, deveriam ter aberto divergência. Esse ponto foi muito bem evidenciado pelo ministro Marco Aurélio Mello, antes da proclamação do resultado pelo presidente da Corte, ministro Luiz Fux.

A rigor, pelos termos do art. 941, § 1º do Código de Processo Civil, o voto somente poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente. Sem a expressa alteração do voto pelos ministros que abriram divergência, concluir-se-ia pela não formação de maioria para a modulação. No entanto, apesar da insistência do decano Marco Aurélio Mello, os ministros silenciaram a este respeito.

Para o ministro Luis Roberto Barroso, os efeitos da modulação deveriam alcançar os fatos a partir da data da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 20 de março de 2017, e não o dia 15 do mesmo mês e ano, bem como alcançar a coisa julgada.

Sobre este último ponto, a coisa jugada, o fato é que há centenas de ações ajuizadas a partir de 16 de março de 2017 que transitaram em julgado antes mesmo do julgamento dos Embargos de Declaração, que implicaram na consecução da execução do indébito em cumprimento de sentença ou mesmo pela via administrativa, por meio de pedidos de habilitação de crédito e transmissão de declaração de compensação (DCOMP).

A modulação de efeitos descrita na proclamação do resultado jamais poderá permitir ofensa à coisa julgada, afinal pela guarida da segurança jurídica as decisões que transitaram em julgado levaram em conta a irreversível inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sem contrariar, portanto, o mérito julgado em sede de Repercussão Geral, Tema 69.

Nesta toada, não há espaço para ações rescisórias (artigo 966 do Código de Processo Civil) para alcançar parcialmente o período passível de apuração do indébito, já que o prazo integral está amparado pela coisa julgada.

*Flavia Holanda Gaeta é advogada tributarista e sócia do escritório FH Advogados

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