Exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins: a subversão do instituto da modulação pela União

Exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins: a subversão do instituto da modulação pela União

Daniella Zagari e Rodrigo Marinho*

06 de abril de 2021 | 10h00

Daniella Zagari e Rodrigo Marinho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

É da natureza humana a necessidade de prévias orientações/regramentos que permitam ao indivíduo ter previsibilidade e certeza das consequências (ou da ausência delas) dos seus atos e omissões praticados no âmbito da vida em sociedade. Daí a necessidade original das instituições para a sociedade. A vida em sociedade depende da criação e bom funcionamento das instituições para garantir a convivência ordenada e pacífica.

Regulando o comportamento humano, o Direito aplicado por essas instituições tem a missão de conferir segurança jurídica, conceito intrinsecamente ligado às ideias de ordem, direção e estabilidade das condutas. A preservação da segurança jurídica leva à paz, ou seja, à certeza para os indivíduos de que as suas ações e omissões serão tratadas da forma como já é esperado, sem surpresas, de forma coerente com as práticas das instituições.

O Estado de Direito, por meio das suas instituições, que tem em seu ápice o Supremo Tribunal Federal (“STF”), tem a missão de conferir à sociedade essa necessária paz para o convívio harmônico. A ausência de paz (de segurança) causa intranquilidade e desconfiança à sociedade como um todo e aos indivíduos em particular, implicando o consequente enfraquecimento das instituições.

Entre vários temas de relevante interesse social sobre os quais o STF tem se debruçado para manter a segurança do Estado de Direito e a credibilidade das instituições, há um tema que, sem medo de errar, é o de maior importância no âmbito do Direito Tributário dos últimos 20 anos: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Há 4 anos, o STF fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, no julgamento do RE 574.706. O STF exerceu legitimamente o seu papel de garantidor da segurança jurídica, tendo uniformizado, agora na sistemática de julgamento vinculativo (repercussão geral), entendimento que já havia sido manifestado no julgamento do RE 240.785. Nesse último caso, muito embora o julgamento tenha finalizado há quase 7 anos, a maioria para tomada da decisão já havia sido alcançada desde 2006: ou seja, há 15 anos!

Em que pese não tenha havido surpresa na decisão do STF no RE 574.706, haja vista a reiteração de entendimento já adotado pela Suprema Corte, a União apresentou Embargos de Declaração visando a rediscussão de algumas questões relacionadas à tese já decidida, mas, principalmente, visando a modulação dos efeitos da decisão, para que os efeitos do julgamento ocorrido em 2017 se produzam somente após o julgamento desses Embargos de Declaração.

O instituto da modulação dos efeitos de decisões surgiu como técnica de julgamento calcada na preservação da segurança jurídica ou excepcional interesse social, em face de decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (cf., art. 27, da Lei nº 9.868/99). Com isso, há a relativização temporal da nulidade da norma ou da interpretação inconstitucional e torna-se possível que a lei declarada inconstitucional seja aplicada em determinado lapso temporal, fixado pelo Tribunal. Entretanto, o novo regramento trazido pelo art. 927, §3º da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil) passou a permitir expressamente a aplicação de modulação das decisões fora do controle concentrado, como é o caso do RE 574.706. Esse novo regramento adota como pressuposto da modulação, objetivamente, a ocorrência de alteração da jurisprudência dominante do STF (e.g., o chamado overruling) e, ainda, ao cumprimento cumulativo da segurança jurídica e interesse social.

Estamos certos de que não há qualquer fundamento que possa justificar o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706.

Não estamos diante de julgamento de processo em controle concentrado de constitucionalidade que possa justificar a aplicação da modulação com base na norma do art. 27, da Lei nº 9.868/99. De toda forma, o excepcional interesse social e a segurança jurídica operam em sentido exatamente contrário à pretensão da Fazenda.

O RE 574.706 é processo que, embora com repercussão geral, decorre do controle difuso de constitucionalidade, em relação ao qual a norma específica de modulação é aquela do Código de Processo Civil que exige, como critério objetivo, a ocorrência de alteração de jurisprudência dominante do STF – o que, claramente não ocorreu.

A jurisprudência do STF é no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS desde 2006, quando o julgamento do RE 240.785 foi suspenso e quando já havia se formado a maioria necessária para a fixação desse entendimento.  Esse julgamento foi concluído em 2014.

A Suprema Corte, em várias oportunidades, entendeu não estarem presentes os requisitos para modulação mesmo em casos de alteração jurisprudencial. Com muito mais razão, a modulação não deve ter lugar quando se esteja diante de hipótese de reafirmação da jurisprudência da própria Corte.

Não impressiona a existência de vetustas súmulas do extinto TFR ou do STJ em sentido contrário. Seja porque não tinham caráter vinculante, seja porque o STF já havia chamado para si a competência exclusiva para julgamento do tema, quando reconheceu que a questão era constitucional no RE 240.785, que foi admitido em 1999, e novamente quando reconheceu a repercussão geral do RE 574.706 em 2006.

A União já antevia o resultado do julgamento que foi proferido no RE 574.706, no mínimo, desde 2006. Definitivamente, não houve surpresa alguma. O pedido de modulação da União é uma afronta à segurança jurídica. A narrativa dos embargos de declaração não resiste à maior das verdades: os fatos.

Desde 2017, quando julgado o RE 574.706, um incontável número de decisões judiciais, muitas delas já transitadas em julgado, foram proferidas em linha com a orientação fixada pelo STF há quase 15 anos.

Atualmente, há um cenário de relações jurídicas bastante consolidadas. Como decorrência de decisões judiciais que aplicaram a tese definida pelo próprio STF e considerando o largo espaço de tempo em que o pedido de modulação está pendente de julgamento, muitos contribuintes vêm adotando o planejamento financeiro/econômico de cada ano calendário, de modo a calcular os custos e preços das suas mercadorias com a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, inclusive com reflexos para os seus clientes. Outros, com base em decisões transitadas em julgado, já realizaram a compensação de créditos decorrentes do indébito tributário, tendo quitado débitos tributários relativos há 4 ou mais anos.

Os embargos de declaração apresentados pela União são um convite à insegurança, à incerteza, à instabilidade. Atentam contra a proteção da justa confiança que os cidadãos depositam em suas instituições.

O pedido da União também não suporta guarida sob o pseudo amparo do excepcional interesse social. A suposta perda de arrecadação – argumento extrajurídico apresentado sem qualquer demonstração objetiva e que, de tanto ser utilizado pela União em casos tributários, já não impressiona – está longe de ser considerada relevante interesse social. O maior interesse social é a proteção das garantias e direitos fundamentais das pessoas, que têm na segurança jurídica seu pilar primeiro.

A modulação pleiteada pela União confunde interesse público (social) com interesse da Fazenda Pública, pois o que se pretende é deixar de devolver ao contribuinte tudo aquilo que foi objeto de expropriação indevida.

Interesse social é, sobretudo, evitar que distorções como essas ocorram. É interesse de todos que os tributos sejam pagos, nem mais nem menos do que efetivamente devidos e em atendimento ao ordenamento jurídico e aos precedentes do próprio STF. O interesse social é a estabilidade e segurança. É a possibilidade de antever as consequências de atos e omissões, à luz do que é definido pelas instituições, que têm a missão de interpretar o direito, principalmente, pela instituição que tem a prerrogativa de dizer, por último, o que é o direito.

A insegurança jurídica inviabiliza e compromete alguns dos maiores vetores para o desenvolvimento de qualquer país, em suas relações internas e externas: a credibilidade a confiança. Empreendedores internos e investidores externos são desestimulados a se manter em um ambiente no qual não haja nenhuma previsibilidade sobre os negócios perfeitos, acabados e concretizados sob o amparo de entendimento pacificado pelas Cortes de Justiça.

A pretensão de alteração dos efeitos do julgamento do RE 574.706 fere de morte todos esses valores, princípios e garantias; tudo aquilo que a União deveria querer preservar.  A União deveria ser a primeira a promover valores tão caros à cidadania, a proteger as instituições, a mostrar para os cidadãos do País e de fora que o Brasil vale à pena; que não é um país em que nem o passado é certo, previsível, estável. O excepcional interesse social, portanto, está na manutenção da paz e vai em sentido diametralmente oposto ao que consta nos embargos de declaração apresentados.

*Daniella Zagari e Rodrigo Marinho, sócios do Machado Meyer Advogados

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