Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: a saga

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: a saga

Carina Chicote*

27 de janeiro de 2020 | 10h00

Carina Chicote. FOTO: DIVULGAÇÃO

Foi pautado novamente para 01.04.2020, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, em face da decisão favorável ao contribuinte pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em 15/03/2017, em sede de repercussão geral.

Os Embargos de Declaração ofertados pela PGFN tem entre seus principais objetivos (i) a modulação dos efeitos da decisão para que produza seus efeitos somente após o julgamento dos referidos Embargos (cabe a ressalva de que em sustentação oral a PGFN requereu que a decisão produza seus efeitos a partir de 01/01/2018)  e  (ii) a fixação do alcance do ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a fim de que seja autorizada apenas a dedução do valor efetivamente pago do imposto estadual, e não o montante destacado em nota fiscal.

Para melhor compreensão do quanto discutido, importante esclarecer de plano que em situações excepcionais, com o propósito de atender e preservar o interesse social e a segurança jurídica, o STF pode limitar efeitos de uma decisão ou determinar que ela só tenha eficácia a partir de determinada data. Este é, em linhas gerais, o instituto da modulação.

Importante ressaltar que, respeitando-se o princípio da legalidade e da proteção da confiança, há necessidade de se aplicar a modulação apenas como medida excepcional.

Para justificar o referido pedido de modulação a PGFN alega rompimento no entendimento jurisprudencial já fixado por anos perante o STF e que as compensações e restituições referentes as inclusões do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS causarão vultuosos dispêndios ao poder público, assim como tem potencial de influenciar outras exações.

De plano, os Embargos ofertados não apresentam fundamento jurídico válido e, ao contrário do que alega a PGFN, há nítido conflito com o princípio da segurança jurídica.

Considerando que a segurança jurídica no caso em tela representa precipuamente a estabilidade do direito concedido aos contribuintes e a estabilidade do entendimento dos nossos tribunais, é importante destacar que desde de 2006 já existem decisões favoráveis ao contribuinte, firmando o entendimento de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive sendo esta a posição adotada pelo plenário do STF, no julgamento do RE 240.785/MG.

De outro norte, cabe ressaltar que, após a decisão exarada em 15/03/2017, em sede de repercussão geral, nossos Tribunais começaram a decidir conforme aquela orientação, conferindo direito a diversos contribuintes de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Há várias decisões concedendo liminares e decisões já transitadas em julgado. Desta forma, admitindo a modulação de forma genérica e indistintamente a todos os contribuintes, sem diferenciar a situação de cada um, restará flagrante violação dos direitos adquiridos das ações já transitadas em julgado, assim como ofensa direta ao instituto da coisa julgada, e consequentemente desrespeito ao texto constitucional.

O argumento de preservação das contas públicas ou de impacto vultuoso no orçamento não justifica convalidar uma arrecadação indevida realizada pelo governo durante anos. Não só houve arrecadação indevida como cobranças indevidas, e impedir um ressarcimento do qual contribuinte tem direito, conferindo a modulação, é validar um enriquecimento ilícito da Fazenda. Ora, o valor o qual se refere a PGNF de impacto orçamentário já está ou deveria estar integralmente provisionado, sendo de responsabilidade governamental assegurar o equilíbrio financeiro das contas públicas.

No mais, em contrapartida aos inúmeros julgamentos nas instâncias ordinárias concedendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal emitiu posicionamento próprio, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 13/2018 e a edição da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, estabelecendo que a parcela do ICMS a ser excluída é o valor efetivamente recolhido, causando novo contencioso a ser apreciado pelas instâncias do poder judiciário, tendo em vista que os contribuintes, para assegurar um direito já reconhecido, por decisão válida e transitada em julgado, tiveram que impetrar Mandado de Segurança para assegurar a habilitação de seus créditos com a efetiva compensação utilizando o valor do imposto destacado no documento fiscal.

É uma situação exaustiva de insegurança jurídica a qual tem sido suportada pelo contribuinte Brasileiro, e a demora da Corte Suprema em findar a discussão causa desgaste e prejuízos financeiros e econômicos a toda sociedade brasileira, pois a instabilidade jurídica referente a definição da aplicação de nossos tributos gera insegurança não só no mercado interno, mas também  quanto as relações internacionais frente aos investidores.

Frente a possibilidade de haver qualquer tipo de modulação, inevitável que seja em primeiro plano observado a situação dos contribuintes que ingressaram com ações, qual a fase dessas ações e se obtiveram decisões favoráveis, sejam em deferimentos de liminares ou em caso de sentença transitada em julgado, pois o que não se pode admitir da Corte Suprema é que transforme um contribuinte credor em um devedor, sendo incalculáveis os prejuízos daí decorrentes, prejuízos estes financeiros, jurídicos  e constitucionais, colocando-se em risco a eficácia do próprio instituto da Repercussão Geral, o qual seria inegavelmente desconfigurado.

*Carina Chicote, coordenadora do contencioso tributário do Roncato Advogados

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