Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Breno Amaral Santini*

13 de junho de 2021 | 10h00

Breno Amaral Santini. FOTO: DIVULGAÇÃO

No julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal, finalmente, assentou o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Esta decisão, além de ser uma grande vitória para os contribuintes, tendo em vista que a discussão já vinha se arrastando desde 2017, gerou, também, oportunidade para novas teses tributárias, como é o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ora, a partir do que se depreende da discussão acerca do ICMS compor, ou não, a base de cálculo dos tributos do PIS e da Cofins, chegou-se à conclusão de que não seria possível conceber que o ICMS se enquadre, de forma conceitual, como faturamento, muito menos como receita, ou até mesmo renda, pois representa despesa, ônus, que neste caso, é de natureza fiscal.

A própria lei do Imposto de Renda (lei nº Lei 4.506/64), desde a década de 60, já destacava, de forma clara, o conceito de receita e de despesa. Mesmo assim, durante anos e anos, o fisco tentou, de todas as formas, considerar uma despesa fiscal (no caso, o ICMS) como receita ou faturamento, para alargar a base de incidência não só do PIS e da Cofins, mas também do IRPJ e da CSLL.

Mas, após as diversas discussões acerca do conceito de receita ou faturamento no Supremo Tribunal Federal, o fisco vem admitindo que receita é, na verdade, o produto das vendas ou prestações de serviço, descontando-se, sempre, os tributos incidentes sobre tais operações.

Portanto, o ICMS não pode ser considerado como parte do faturamento ou da receita, para fins de base de incidência do IRPJ/CSLL, na medida que aqueles institutos representam o resultado, a soma, o conjunto da venda de bens, mercadorias ou serviços e, o ICMS é considerado como despesa, ônus, encargo, devendo ser subtraído, abatido e desconsiderado, quando da apuração do faturamento e/ ou da receita.

Além do mais, os valores a título de ICMS representam mero ingresso ou trânsito no caixa das empresas, não se podendo, de forma alguma, ser considerado como parte do faturamento, pela simples razão do mesmo não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, uma vez que é integralmente repassado aos Estados Membros.

Não é à toa que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como a Justiça Federal do Estado de São Paulo, em julgados recentes, vêm determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL para empresas optantes pelo lucro presumido, sob o argumento de que “Segundo jurisprudência do egrégio STF, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal, uma vez que tal montante não têm natureza de faturamento ou receita. O mesmo entendimento estende-se, por simetria, à contribuição ao PIS e ao IRPJ e à CSLL calculados sobre o lucro presumido, porquanto possuem a mesma base de cálculo.”

Diante disto, as chances de sucesso do contribuinte, para excluir o ICMS da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL, é patente, e o ingresso de medida judicial acompanhada da apuração concreta de eventual benefício é fundamental para as empresas, não só para interromper eventual prescrição, como também para assegurar ao Contribuinte a possibilidade de reduzir esse impacto tributário em seus custos.

Como observação final, destaco que esta tese pode ser aplicada apenas às empresas optantes pelo Lucro Presumido, sendo possível a de recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos (60 meses) anteriores à data de ingresso da ação. Já no caso de empresas que tenham deixado de pagar os referidos impostos (IRPJ e CSLL) e, eventualmente venham ser executadas pela Fazenda Nacional ou que queiram quitar suas pendências espontaneamente, é possível requerer o recálculo da dívida total, com a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo, com base no que exposto acima, gerando uma grande diminuição nos valores devidos.

*Breno Amaral Santini, DASA Advogados

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