Estupro culposo: isso realmente existe?

Estupro culposo: isso realmente existe?

Maurício Januzzi Santos e Marcus Vinicius Barbosa de Campos*

04 de novembro de 2020 | 05h45

Mauricio Januzzi. FOTO: DIVULGAÇÃO

Novamente, o “caso Mariana Ferrer” agitou as redes sociais e a internet. Isso porque, hoje, foi divulgado novas informações sobre o caso, quais sejam: trecho da peça de alegações finais do Ministério Público, trechos da audiência de instrução e julgamento e trechos da sentença absolutória.

Apenas para relembrar, a influencer Mariana Ferrer afirmou que em dezembro de 2018, fora estuprada pelo empresário André de Camargo Aranha no beach club Café de la Musique, em Florianópolis – Santa Catarina. Segundo a vítima, ela não consentiu com a prática do ato, uma vez que estava dopada.

O membro do Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de André Aranha imputando-lhe o crime de estupro de vulnerável. O delito está previsto no art. 217-A do Código Penal Brasileiro e tipifica conduta de ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com:

  1. menor de 14 anos ou com alguém que, por enfermidade ou doença mental, não tenha o discernimento para a prática do ato; ou
  2. Com alguém que por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

No caso de Mariana, ela se enquadraria nesse último caso: por estar dopada, ela não teria condições de oferecer resistência à prática do ato sexual.

Restou comprovado no processo que houve conjunção carnal entre a influencer e o empresário. No entanto, o laudo pericial toxicológico feito em Mariana apresentou resultado negativo.

Não é possível comentar muito a fundo acerca das provas produzidas no processo, pois há sigilo judicial. O que se sabe é que o membro do Ministério Público, em alegações finais – isto é, na última manifestação antes da sentença – se manifestou pela absolvição do empresário André Aranha, sob o argumento de que não foram produzidas provas suficientes para justificar a condenação.

Em setembro de 2020, foi proferida sentença judicial absolutória pelo magistrado Rudson Marcos da 3ª Vara Criminal de Florianópolis.

Hoje, foi divulgado trechos da peça de alegações finais produzida pelo promotor de justiça Thiago Carriço de Oliveira. Chamou atenção o trecho em que o membro do Ministério Público do Estado de Santa Catarina afirmou que André Aranha teria cometido estupro culposo. Mas o que é estupro culposo? Isso realmente existe?

Ao contrário do que muito se comenta, essa tese não é inédita no direito brasileiro. Na realidade, a questão levantada pelo promotor de justiça e aceita pelo magistrado é o chamado “erro de tipo”, que, inclusive, encontra previsão legal no artigo 20 do Código Penal, cuja redação é a seguinte: o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

No direito brasileiro, os crimes são punidos na modalidade dolosa e na culposa. A regra é o dolo, mas há tipos penais que admitem a punição do agente que comete o crime com culpa. O dolo ocorre quando o agente prevê que o ato que ele vai praticar é criminoso e mesmo assim prossegue com a ação, ou seja, tem a vontade de praticá-lo. Já na culpa, em que pese o agente não querer praticar um crime, ele o faz por imprudência, negligência ou imperícia.

Dito isso, o erro de tipo ou sobre elementar do tipo ocorre quando o agente, por conta de uma falsa percepção da realidade acerca dos elementos de um crime, pratica o delito sem saber. A doutrina jurídica usa como exemplo o caso de uma pessoa “A”, universitário, ao sair da sala de aula no horário da saída da faculdade, pega o celular de “B” achando que era seu. Depois de um tempo, percebe que o aparelho não era seu, apesar de ser muito semelhante. Nesse caso, o agente não teria praticado o crime de furto art. 155, pois em nenhum momento quis subtrair o celular de “B” – ou seja, não houve dolo em sua conduta.

O erro de tipo, pode ser inevitável ou evitável. Em ambos os casos, o dolo da conduta do agente é afastado, no entanto, há diferenças entre as espécies. Explicamos.

O erro de tipo inevitável é aquele que não deriva da culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com cautela e prudência, não poderia evitar a falsa percepção da realidade e teria praticado a conduta. Nesse caso, é afastado tanto o dolo, quanto a culpa do agente. Portanto, mesmo se o crime admitir a modalidade culposa, o agente deverá ser absolvido

Por outro lado, o erro de tipo evitável ocorre quando erro sobre a situação fática provém de culpa do agente, ou seja, caso adotasse a cautela necessária, o agente não teria uma falsa percepção dos fatos e, consequentemente, teria conhecimento que estava praticando um crime. Nesse caso, o agente pode ser punido criminalmente na modalidade culposa, se o tipo penal admitir.

Dito isso, conforme fora dito acima, o crime de estupro de vulnerável é aquele em que há prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou com alguém que, por enfermidade ou doença mental, não tenha o discernimento para a prática do ato; ou com alguém que por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. O crime é doloso, ou seja, exige que o agente tenha consciência de que pratica um ato ilícito e mesmo assim tenha vontade de prosseguir com a ação.

Portanto, para ser possível que André Aranha fosse condenado pela prática do delito, era necessário ser produzida prova de que ele sabia que Mariana Ferrer estava dopada – e, portanto, não estava apta para consentir com a prática do ato sexual – e, mesmo assim, praticou o ato. Ou seja, que se aproveitou da condição da vulnerabilidade de Mariana para ter relações com ela.

Segundo o membro do Ministério Público, não há prova nos autos de que André Aranha sabia que Mariana Ferrer estava dopada.

O ônus de produzir tal prova é da acusação e presume-se a inocência do réu por conta do – já conhecido – princípio do in dubio pro reo ou presunção de inocência. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima tem especial relevância. No entanto, ela deve estar corroborada com as outras provas produzidas nos autos. No caso de Mariana, segundo o promotor de justiça Thiago Carriço de Oliveira, isso não ocorreu.

Para o membro do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, não foi produzida prova nos autos de que o réu André Aranha sabia que Mariana estava incapaz de fornecer consentimento para a prática do ato sexual. Reforça o seu ponto de vista afirmando que o exame toxicológico realizado em Mariana deu resultado negativo.

Diante disso, o promotor de justiça afirmou que por uma falsa percepção de realidade – achar que Mariana Ferrer estava apta para dar seu consentimento sobre a prática do ato sexual – André Aranha prosseguiu com a ação. Por não ter sido produzido prova sem sentido contrário, essa tese prevaleceu.

Conforme dito, o erro de tipo afasta o dolo, mas admite a punição a título de culpa nos casos em que há a previsão legal. No caso do estupro de vulnerável, não há modalidade culposa. Portanto, por mais que André Aranha possuísse condições de saber que a Mariana Ferrer estava dopada e não chegou a tal conclusão por sua culpa – imprudência, negligência ou imperícia – pouco importa, pois não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro o crime de estupro de vulnerável culposo.

A tag tão difundida nas redes sociais hoje, “não existe estupro culposo”, em nada tem de inédito no Brasil. Na realidade essa absolvição é fundamentada pelo erro de tipo – existente no direito brasileiro desde 1984 com sua inserção, com esse nome, no Código Penal pela lei nº 7.209 –  e no tão conhecido (e controverso)  princípio da presunção de inocência.

*Maurício Januzzi Santos, mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Professor no curso de graduação nas matérias de direito processual penal e prática jurídica penal na PUC-SP. Advogado

*Marcus Vinicius Barbosa de Campos, pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Universidade de Coimbra. Advogado

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