Negociações com os poderes concedentes sobre reequilíbrios econômico-financeiros e novos investimentos são constantes desafios para as concessionárias de serviço público.
Enquanto entre privados persegue-se lógica comum econômico-financeira, nas negociações com poderes concedentes acrescentam-se o interesse público e a conveniência política cujos caráteres subjetivos em constante alteração¹ trazem importantes consequências sobre a estratégia de negociação.
Exemplos recentes de oscilação do que venha ser interesse público e conveniência política nas decisões dos poderes concedentes enfraquecem a estratégia de negociação baseada nas premissas de longuíssima disponibilidade de tempo, referências anteriores de interesse público e autonomia absoluta do agente público.
Apostar que as negociações podem durar a perder de vista, que definições anteriores de interesse público vinculam essa rubrica e que somente os agentes públicos envolvidos na negociação são hegemônicos e primazes na definição do interesse público e da conveniência política para tomada de decisões pelos poderes concedentes não parece prosperar.
O escrutínio constante em tempo real e cada vez mais intenso de toda sorte de agentes públicos, de diversos órgãos de controle, do Poder Judiciário e da Sociedade nas definições de interesse público e da conveniência política aumenta a incerteza e instabilidade sobre esses conceitos, o que por sua vez implica maior imprevisibilidade e insegurança no resultado das negociações com poderes concedentes.
Esse cenário exige das concessionárias a alta capacidade para identificar com precisão a oportunidade de conclusão da negociação com poder concedente. É fundamental saber identificar e agarrar o efetivo momento, geralmente pontual e curto, para convergir nos e concluir os termos da negociação. Deixar de identificar corretamente o momento pode atrapalhar a conclusão da negociação.
Na recente experiência com determinado poder concedente estadual, a assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão para reequilíbrio econômico-financeiro foi possível mediante identificação com precisão da oportunidade para conclusão da negociação. A negociação envolveu valores acima de um bilhão de reais.
Ao implementar essa estratégia, a concessionária pode precisamente compreender as definições de interesse público e de conveniência alçadas pelo poder concedente naquele estágio das negociações e, diante disso, rapidamente fundamentar sua decisão de conclusão da negociação.
E é isso do que se trata: a habilidade do setor privado para velozmente identificar com precisão a pontual e curta oportunidade que o poder concedente definirá o interesse público e a conveniência política necessários para conclusão da negociação em andamento.
O caso demonstrou o sucesso desta qualidade da concessionária, que rapidamente decidiu pela conclusão da negociação diante do exato momento que o poder concedente confirmou estarem presentes o interesse público e a conveniência política.
No exemplo citado, o poder concedente, após mais de uma década de negociação, aferiu estarem presentes a política pública voltada para o acordo administrativo consensual como medida de solução das controvérsias de desequilíbrio econômico-financeiro existentes e o interesse público voltado à estabilidade jurídica e realização de novos investimentos.
Embora esses elementos não sejam novos, a estratégia que ressaltamos consiste em equilibrar a alta capacidade de identificação da "janela" pontual e curta do poder concedente com a decisão em âmbito privado (concessionária no exemplo). Em outras palavras, saber privilegiar o momento da decisão privada face ao abreviado momento das definições pelo poder concedente como forma de esquivar-se da oscilação dos conceitos do interesse público e da conveniência política que poderia levar à não conclusão da negociação.
Novas conclusões de negociações podem somar-se ao nosso exemplo. Ser o setor privado capaz de combinar suas decisões com aquelas do setor público no exíguo momento que convergem traduzirá benefício para toda a Sociedade para destravar reequilíbrios econômico-financeiros e viabilizar novos investimentos na infraestrutura nacional.
[1] Não é objeto deste artigo questionar a lisura e legitimidade destas oscilações, mas apenas indicar seus efeitos sobre a matriz de decisão privada.
*Marcelo Lucon é sócio da área de Infraestrutura e Energia do Machado Meyer Advogados
