Está na hora de mudar as regras para notificação de operações ao Cade?

Está na hora de mudar as regras para notificação de operações ao Cade?

Alberto Monteiro*

08 de maio de 2022 | 04h00

Alberto Monteiro. FOTO: DIVULGAÇÃO

Não é de hoje que representantes do CADE reclamam da falta de servidores e recursos para dar conta do crescente volume de trabalho da autarquia. Os maiores impactados são as investigações de conduta, especialmente unilaterais, como casos de exclusividade ou discriminação. Por outro lado, o número de atos de concentração notificados só aumenta, tendo quase dobrado nos últimos quatro anos.

Será que esse aumento foi acompanhado de mais intervenção do CADE em fusões e aquisições? Ou houve apenas um maior volume de casos sem relevância e que passaram ilesos pelo CADE? Os dados levam a crer que é o segundo caso.

É chegada a hora de avaliar se os critérios de notificação de operações ao CADE ainda fazem sentido na atual economia, e se proporcionam a melhor alocação dos escassos recursos do CADE para proteger consumidores brasileiros.

Atualmente, são de notificação obrigatória ao CADE os atos de concentração em que um dos grupos econômicos tenha faturamento anual igual ou maior que R$ 750 milhões e o outro grupo tenha faturamento anual igual ou maior que R$ 75 milhões.

Regras de notificação bem desenhadas devem captar o máximo possível de casos com impacto concorrencial e o mínimo possível de casos sem relevância. Segundo dados oficiais do próprio CADE, o percentual de casos não relevantes está aumentando.

Ao todo, 378 atos de concentração foram decididos pelo CADE em 2017, número que passou a 454 em 2020, e chegou a 611 em 2021.

O crescente volume de atos de concentração não parece vir acompanhado do aumento de casos que demandam intervenção do CADE. Das 611 operações decididas em 2021, apenas 6 sofreram intervenção do CADE mediante negociação de acordo (ACC), o que representa menos de 1% dos casos. Nenhum ato de concentração foi reprovado em 2021.

Apesar disso, o CADE vem levando cada vez mais tempo para decidir atos de concentração, mesmo os mais simples. A média, que era de 29,3 dias em 2017, chegou a 32,5 dias em 2021, com aumento relevante da duração de casos ordinários, que passaram a levar em média 112 dias em 2021, contra 96 dias em 2017.

Por outro lado, a quantidade de investigações de conduta vem caindo, especialmente condutas unilaterais. E não é surpresa. As mesmas coordenações do CADE que analisam casos de conduta também tocam atos de concentração ordinários, que possuem prazo máximo de análise. É natural que a maior parte dos recursos sejam dedicados aos atos de concentração.

Enquanto o CADE instaurou 105 investigações de conduta em 2017, apenas 41 casos foram instaurados em 2021 (dados atualizados até novembro/2021).

Naturalmente, há diversos fatores a explicar esses dados, incluindo a pandemia do COVID-19 iniciada em 2020, que demandou do CADE um grande esforço de adaptação para o trabalho remoto.  Contudo, os dados mostram que há um desiquilíbrio na alocação de recursos do CADE, que são em grande medida canalizadas para revisão de atos de concentração sem relevância concorrencial.

Há algumas propostas para alterar os critérios de notificação de operações ao CADE — a grande maioria depende de alterações legislativas. Contudo, o art. 88 da Lei nº 12.529/2011 permite um caminho mais simples, com a possibilidade de alteração desses valores por meio de um pedido do Tribunal do CADE e de uma portaria interministerial dos Ministros da Economia e da Justiça.

Há diversas formas de atualizar esses valores. Por exemplo, uma simples atualização pelo IPCA de junho de 2012 a dezembro de 2021 alteraria os valores de faturamento para R$1,32 bilhão e R$132 milhões. Os mesmos valores corrigidos pelo IGPM seriam cerca de R$1,7 bilhão e R$170 milhões.

O valor ideal deveria ser proposto pelo CADE a partir de um estudo do faturamento das empresas nas concentrações mais relevantes. Esses dados são confidenciais e só a autarquia pode analisá-los e trazer uma proposta mais robusta.

Essa mudança não precisa diminuir o controle do CADE sobre atos de concentração relevantes entre empresas de baixo faturamento, uma vez que o CADE pode pedir a notificação de qualquer operação de forma excepcional, mesmo sem atingir os critérios de faturamento. Essa prerrogativa é valiosa em casos como concentrações de gigantes da tecnologia, que possuem presença maciça no Brasil, mas não necessariamente com faturamentos formais significativos.

Outras alternativas já aventadas para incrementar a eficiência do CADE incluem (a) a robotização da análise de operações simples; e (b) aumento do corpo de servidores do CADE. Talvez a solução não seja única, mas uma combinação de medidas. O importante é que o CADE consiga concentrar seus recursos nos casos de maior relevância, incluindo concentrações complexas e investigações historicamente atrasadas no país, como condutas unilaterais.

*Alberto Monteiro, sócio de Veirano Advogados

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