Erosão da legalidade e preços públicos

Erosão da legalidade e preços públicos

Thiago Sorrentino, Cesar Janoti e Gilberto Frigo Jr.*

05 de abril de 2021 | 13h30

Cesar Oliveira Janoti, Gilberto Frigo Jr. e Thiago B. Sorrentino. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Erosão da Legalidade soa como nome de grupo rock grunge (alguém se lembra de Corrosion of Conformity?), mas refere-se ao fenômeno do constante aumento da delegação da competência para definir critérios normativos às burocracias administrativa e tributária. Em princípio, é dever do legislador estabelecer as obrigações, as permissões e as proibições impostas aos indivíduos, dado que ele possui legitimidade democrática conferida por seus constituintes, ao menos por hipótese. Para tanto, cabe-lhe construir com precisão as condicionantes que deflagrarão esses deveres. Essa deveria ser a regra. Se esse padrão decisório não for respeitado, há o risco de o agente estatal ampliar sua discricionariedade e deixar de responder em termos republicanos, chegando a usurpar competências que seriam próprias das autoridades detentoras da representação da vontade popular.

Algumas decisões da cúpula do Judiciário sugerem uma certa tolerância ao lidar com essa transferência de trabalho. Por exemplo, ao julgar a antiga forma da Contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), o Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a definição por regulamento das alíquotas aplicáveis. Em sentido semelhante, manteve-se também válida a exação, ainda que coubesse ao Conselho Nacional de Previdência Social definir o Fator Acidentário de Prevenção (FAP). A Corte também resgatou a constitucionalidade das taxas cobradas pelos conselhos de fiscalização profissionais, ainda que definidas pelas próprias entidades, desde que respeitado o limite máximo definido em lei.

Recentemente, o Município do Rio de Janeiro criou um “preço público” pelo uso do sistema viário urbano do respectivo território (Decreto 48.612/2021), calculado à razão de 1,5% sobre o valor total cobrado dos passageiros nas viagens realizadas por meio de aplicativos ou plataformas de comunicação em rede. Tal “preço público” faz parte do instrumental destinado a fiscalizar e regulamentar o serviço de transporte individual privado remunerado de passageiros, intermediado por aplicativos de facilitação.

Sabe-se que o regime de controle dos preços públicos é muito menos rígido que o parâmetro tributário. A questão que se coloca é se a opção do Rio de Janeiro pelo preço público caracteriza-se como exemplo de erosão da legalidade, na medida em que buscaria viabilizar a cobrança dos valores sem as restrições impostas pelo regime tributário.

Tributar a atividade econômica do transporte mediado por aplicativos não é tarefa fácil. Se a escolha tributária se concentrar no núcleo “transporte”, a incidência do ISS dependeria da capacidade técnica de diferenciar os serviços intramunicipais dos serviços intermunicipais e interestaduais. Se a opção fosse pela incidência de uma taxa, caberia ao poder público identificar qual atividade de fiscalização (poder de polícia) ou serviço público estaria a executar.

As dificuldades encontradas, aliadas ao desejo de tributar, sugerem que a opção pelo “preço público” tem como objetivo tão-somente viabilizar a tributação sem os requisitos e as condicionantes inconvenientes projetadas do princípio e da regra da legalidade.

Porém, indícios são insuficientes para uma conclusão segura. Para não ficarmos no campo da conjectura, faz-se necessário examinar a estrutura da norma que instituiu o “preço público”.

Conquanto os preços públicos submetam-se a um regime menos restrito de controle, isso não significa que o Estado tem amplitude ilimitada para exigir tais exações. Para ser válido, os critérios de cálculo do preço público devem espelhar a grandeza econômica do serviço fruído. Chama a atenção a circunstância de o critério quantitativo da norma não possuir uma ligação lógica com a hipótese de incidência. De fato, se o “preço público” está a ser exigido em função do uso da via pública, não faz sentido calcular a respectiva contraprestação com base no valor do serviço, nem com uma alíquota aparentemente aleatória. Tanto o valor do serviço como a alíquota de 1,5% são incapazes de mensurar o uso da via pública. Faz-se imprescindível que o critério quantitativo espelhe o custo do serviço, ponderado pelos demais vetores da legislação de regência, como o pleno exercício do direito de ir e vir num ambiente de inequívoca deficiência do transporte público e o acesso às plenas condições de emprego. Há estudos que corroboram esse critério de cálculo? O Poder Público poderia lhes dar publicidade?

Nesse sentido, observe-se que a Constituição de 1988 permite cobrar do usuário de vias pavimentadas valor a título de pedágio. Depois de alguma controvérsia, a jurisprudência consolidou-se no sentido de reconhecer que o pedágio pode ser caracterizado como taxa ou como preço público, tendendo a este último, especialmente na hipótese de os serviços de manutenção e de auxílio aos motoristas serem concedidos à iniciativa privada. De todo o modo, a fixação desse preço público deve ter motivação e motivo idôneos.

Outro problema refere-se à manutenção das condições adequadas para competição econômica e para ingresso no mercado (livre-iniciativa). Há uma série de outros tipos de atividade econômica que utilizam intensivamente a malha rodoviária local. Se apenas um tipo de atividade for onerado, as demais ganhariam, em tese, uma vantagem competitiva artificial.

O que se percebe é que o legislador Carioca implementou um verdadeiro Frankenstein, utilizando a justificativa da cobrança de um suposto preço público por meio de critérios inapropriados, abstratos e em completa contrariedade às normas que delimitam tal instituto.

Ademais, como dito anteriormente, o decreto em questão acaba por tratar situações semelhantes de forma desigual, trazendo reflexos claramente nefastos, onerando alguns em detrimento de outros que utilizam da mesma forma as vias públicas.

Outro ponto a ser observado é que o legislador federal, a quem compete fixar as diretrizes da política nacional de transportes (artigo 22, IX, da CF), estabeleceu que o “Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município” (Lei Federal n. 12.587/2012).

Cabe ao Município, portanto, apenas suplementar as diretrizes contidas na Lei Federal n. 12.587/12, nos termos dos artigos 30, I e II, da Constituição Federal.

Esta suplementação deve ser através de lei específica, respeitando-se, assim, o princípio da legalidade, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo legislativo.

Nesse ponto, percebe-se que o decreto extrapola os limites da legalidade necessária para firmar obrigações aos seus destinatários, sendo, portanto, mais um aspecto que vai de encontro com a Constituição Federal e com a própria lei federal supracitada.

*Thiago Sorrentino, mestre e doutorando em Direito, é professor do IBMEC/DF. Foi assessor de Ministros do STF por uma década

*Cesar Janoti, mestrando em Direito e especialista em Direito Penal,  é professor universitário. Foi assessor de Ministro do STF

*Gilberto Frigo Jr., mestrando em Direito Tributário, especialista em Direito Tributário

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