A constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias

A constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias

Marcelo Molina*

14 de outubro de 2020 | 11h10

Marcelo Molina. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal na última sexta-feira do mês de agosto, através do Recurso Extraordinário nº 1.072.485, por maioria, nove votos a um, declarou a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias.

A decisão significa que sobre todo valor pago a título do terço constitucional de férias (terço de férias) o empregador deverá recolher a contribuição previdenciária no percentual que pode chegar a 30% sobre o valor pago aos funcionários. Os percentuais variam a depender do ramo da empresa, grau de periculosidade ou do regime de recolhimento previdenciário que a empresa está enquadrada.

Para entender a quão representativa é a decisão, exemplificamos, uma empresa que paga o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de terço de férias aos seus funcionários, irá recolher para o Governo Federal o valor de até R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Essa tese era bastante conhecida pelas empresas e era uma grande esperança na redução dos encargos da folha de pagamento, que é o mais oneroso custo para as empresas, que acaba por impactar diretamente na empregabilidade, formalidade, manutenção do emprego e no pagamento de salários dignos.

Muitas empresas foram em busca desta redução e demandaram judicialmente nos últimos anos, e devido a matéria ser favorável aos contribuintes nos Tribunais Regionais Federais de todo país e também pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, no sentido de afastar a cobrança, inúmeras empresas obtiveram liminares e deixaram de recolher os valores ao longo da duração dos processos.

Importante destacar que referida matéria já tinha sido levada ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e este já tinha analisado o tema anteriormente no julgamento do REsp nº 1.062.530 e tinha declarado que terço constitucional de férias teria natureza indenizatória, e não salarial, o que afastaria a cobrança de contribuição previdenciária sobre tais valores pagos aos funcionários.

Porém o tema foi levado novamente a discussão, desta vez para o Supremo Tribunal Federal através de recurso extraordinário interposto pela União Federal contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que considerou indevida a contribuição previdenciária sobre o terço de férias.

Para a União todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da incidência previdenciária, salvo as verbas que a própria lei dispensa.

Devido a relevância da matéria, o caso foi recebido no STF como representativo de controvérsia, resultando no Tema 985 da Repercussão Geral (“Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal”).

Quando um processo é recebido neste sentido, ou seja, é colocado em repercussão geral, todos os processos que discutem a mesma matéria são suspensos e ficam aguardando a decisão do Supremo Tribunal Federal, e a decisão que for proferida deverá ser seguida pelos Juízos e Tribunais inferiores obrigatoriamente.

Foi o que ocorreu com o julgamento do caso pelo Supremo Tribunal Federal, que uma vez declarada a constitucionalidade da cobrança adicional da contribuição previdenciária sobre o terço de férias todos processos ajuizados terão o mesmo resultado, a derrota, e aos que deixaram de pagar em razão de liminares deverão realizar o pagamento, assim que o referido processo foi definitivamente concluído, já que no momento as partes vencidas opuseram embargos de declaração.

O Relator do caso, Ministro Marco Aurélio, ressaltou em seu voto que há necessidade de análise de dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba, o que está presente ao caso e, portanto, deveria incidir a contribuição previdenciária sobre tal verba.

Além do relator, estavam presentes e acompanharam o voto do relator os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e por último Edson Fachin que foi voto isolado e vencido, já que se posicionou pela inconstitucionalidade da cobrança, pois entende que o pagamento em questão tem caráter reparatório e indenizatório e não remuneratório.

Com referida decisão muitas empresas acabaram por receber de presente um passivo milionário que envolve anos, podendo levar muitas destas empresas de falência, já que deixaram de recolher por decisões judiciais, devidamente corroboradas, inclusive por decisões do STJ e agora serão compelidas a realizar o pagamento para evitar atos mais gravosos de cobrança.

Mas porque essa decisão é mais que uma simples decisão desfavorável aos contribuintes, é porque em um momento onde se busca a redução dos encargos de folha de pagamento, projetos de lei para reforma tributária no mesmo sentido, Ministro da Economia se valendo da redução dos encargos da folha de pagamento para fazer emplacar seu projeto, empresas que já vinham em crises e que é demasiadamente agravada com a crise sanitária vivida, agora se veem obrigadas a recolher a contribuição que antes era pacificada que não incidiria e agora deve ser pagas daqui para frente e também todo valor que deixou de pagar em razão das liminares.

Não existia pior momento econômico para uma virada de mesa que reverteu matéria pacificada favorável aos contribuintes para matéria julgada definitivamente desfavorável aos contribuintes.

Além disso é importante trazer um fato histórico para entender a origem e natureza do terço constitucional de férias para compreender o porquê jamais deveria incidir contribuição previdenciária sobre tais valores. Inclusive tal fato histórico foi destaque no voto do Ministro Edson Fachin, que foi o único a votar favoravelmente aos contribuintes, para declarar inconstitucional a cobrança.

Na constituinte de 1998 na manifestação do Gastone Righi deixa clara a intenção da instituição do pagamento do terço constitucional de férias e não restam dúvidas do caráter reparador da verba paga e nada tem relação com caráter remuneratório, o que justifica que na essência de sua criação não há nada de remuneratório, muito pelo contrário é totalmente indenizatório e conforme prevê a legislação, não incide contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. Vejamos a brilhante justificativa do constituinte Gastone Righi:

“O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: (…) Por outro lado – e não podemos negar – o trabalhador brasileiro, na realidade, não goza férias. De fato, o período que lhe dão a título de férias lhe é danoso. Como gozar férias se, na maioria das vezes, ele não ganha sequer o suficiente para sua sobrevivência e, muito menos, a de sua família? De que lhe adianta ter, nominalmente, férias, se não pode espairecer, ter acesso ao lazer, ao descanso, enfim, a tudo o que lhe permita recuperar as forças, perdidas durante a labuta de um ano de trabalho? Com seu minguado salário, tem que atender ao pagamento do aluguel, à escola dos filhos e à alimentação da família. Srs. Constituintes, propus uma fórmula que me parece uma alternativa razoável. O que não impede, no entanto, que possamos avançar na direção de maiores conquistas para o trabalhador. A fórmula, no caso, estabelece que pelo menos o pagamento das férias seja acrescido de um terço a mais do que a remuneração normal. E por que um terço? A legislação hoje vigente estabelece que o trabalhador tem direito a trinta dias de férias. Desses trinta dias, ele pode dispor de dez dias, ou seja, um terço. Com isso, ele aufere uma remuneração a mais, pelo período das férias que vende, isto é, dez dias. Se eu não conseguir o ideal, quer dizer determinar que a empresa responda pelo outro terço das férias, terei possibilitado aos trabalhadores brasileiros o gozo de, pelo menos, vinte dias de férias. É uma remuneração dobrada, que lhes possibilita um lazer condigno, que eles bem merecem, pelo esforço despendido. Com um terço dos dez dias que ele terá vendida, mais um terço que o empregador lhe assegurar, ele terá aquilo que é o anseio da classe trabalhadora, o desejo de todos os que sonham com justiça social, ou seja, que, um dia, neste País, haja férias efetivamente remuneradas e compensadas pelo dobro do vencimento. Assim sendo, conclamo meus nobres colegas para darmos o primeiro passo nesta caminhada, com o ressarcimento de um terço a mais na remuneração de férias devidas aos trabalhadores. (…).” (Páginas 436 e 437 do Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento “C”). Disponível em: acoes/o-processo-historico-da-elaboracao-do-texto-1 > )”

Ao que parece mais uma vez aprendemos que devemos desaprender, pois se hoje somos guiados através de decisão pacificadas e até mesmo com decisões das Cortes Superiores, agora devemos apreender que estas podem nos levar ao caminho errado, o caminho da insegurança jurídica, obscuridade e confusão.

*Marcelo Molina atua como advogado, especialista em direito tributário e societário. Sócio e fundador do escritório Molina Advogados

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