Empresário condenado por não repassar ao INSS R$ 1,2 mi da contribuição dos funcionários

Empresário condenado por não repassar ao INSS R$ 1,2 mi da contribuição dos funcionários

Juiz da 8.ª Vara Federal Criminal de São Paulo impõe três anos e quatro meses de prisão, e multa, a Nasser Ibrahim Farache

Guilherme Guilherme, especial para o Blog

29 de maio de 2019 | 14h51

Carteira de Trabalho. Foto: Nilton Fukuda / Estadão

A 8.ª Vara Federal Criminal de São Paulo condenou o empresário Nasser Ibrahim Farache a três anos e quatro meses de reclusão, mais pagamento de multa, por deixar de repassar contribuições previdenciárias de seus funcionários ao INSS. A pena restritiva de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública. Ele poderá apelar.

Segundo o Ministério Público Federal, o crime atribuído a Farache ocorreu entre novembro de 1995 e fevereiro de 1998, época em que o empresário era gerente administrativo e financeiro na fábrica de baterias automotivas Acumuladores Ajax.

Os procuradores apontam que, nesse período, Farache teria deixado de repassar R$ 1,2 milhão de contribuições previdenciárias, em valores não corrigidos.

Alegação do Empresário

Em juízo, o empresário admitiu a prática delituosa e afirmou que era o único administrador do negócio. Segundo ele, ‘as contribuições não foram repassadas porque a empresa enfrentava dificuldades financeiras’.

Farache também alegou que comprou a Ajax quando a empresa possuía débitos com 47 bancos, mas após a aquisição a ‘dívida se tornou outra’. A empresa, no entanto, foi à falência somente em 2015, 17 anos após o represamento das contribuições’.

Conclusão

“Reputo que as alegações do réu, para além de não prosperarem, também não encontram amparo comprobatório algum. Não há nenhum elemento nos autos capaz de atestar a suposta precária situação financeira no mencionado período”, concluiu o juiz federal substituto responsável pelo caso, Márcio Assad Guardia.

COM A PALAVRA, A DEFESA

A reportagem busca contato com a defesa de Nasser Ibrahim Farache. O espaço está aberto para manifestação.

LEIA A DECISÃO:

8ª VARA FEDERAL CRIMINAL – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULOPROCESSO N 0000296-84.2000.403.6181AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALRÉU: NASSER IBRAHIM FARACHE SENTENÇATrata-se de ação penal pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de NASSER IBRAHIM FARACHE, qualificado nos autos, pela prática do delito previsto no artigo 168-A c.c. artigo 71, ambos do Código Penal.A denúncia (fls. 02/04) descreve, em síntese, que:”NASSER IBRAHUM FARACHE, na qualidade de representante legal da empresa “ACUMULADORES AJAX LTDA.”, exercendo a função de gerência administrativa e financeira, deixou de repassar à Previdência Social – INSS, nos meses de novembro de 1995 a fevereiro de 1998, as contribuições sociais descontadas da remuneração dos empregados.Diante do não recolhimento, foram lavradas as NFLDs – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – nº 32.380.307-5 (fls. 11) e nº32.380.308-3 (fls. 29), nos valores de R$ 1.049.502,07 e R$ 159.048,85, respectivamente.” A denúncia foi recebida em 21 de setembro de 2009 (fls. 601/602), após a exclusão da pessoa jurídica do programa de parcelamento, nos termos do ofício de fl. 592.A defesa constituída do acusado apresentou resposta à acusação às fls. 723/727. Arrolou 06 (seis) testemunhas de defesa.O Ofício n.º 438/2011/DRF-SDR/SRRF05/RFB/MF-BA informou que os débitos DEBCAB nºs 32.380.307-5 e 32.380.308-3 estiveram incluídos no REFIS no período de 27/04/2000 a 01/12/2008 e que foram incluídos no parcelamento instituído pela Lei n.º 11.941/2008. A decisão de fl. 842 determinou a suspensão da pretensão punitiva estatal em 24 de junho de 2011, em razão da inclusão dos débitos no programa de parcelamento (fls. 842/844).O Ofício n.º 2436/2016/PRFN 3ª Região/DIDAU informou que os débitos DEBCAB nºs 32.380.307-5 e 32.380.308-3 estiveram incluídos no REFIS no período de 26/04/2000 a 13/04/2009 e permaneceram incluídos no parcelamento instituído pela Lei n.º 11.941/2008 no período de 29/09/2009 a 05/12/2014. A decisão de fl. 927 determinou o prosseguimento do feito em 23 de fevereiro de 2017 em razão da exclusão da pessoa jurídica do programa de parcelamento. A defesa constituída do acusado ratificou às fls. 930/940 a resposta à acusação anteriormente apresentada. A testemunha de defesa Maria Cristina Barbosa foi inquirida em audiência realizada em 31 de agosto de 2017, ocasião em que foi realizado o interrogatório do acusado NASSER IBRAHIM FARACHE, com registro feito em sistema de gravação digital audiovisual (fls. 978/980). Nesse ato, foi indeferida a substituição das testemunhas de defesa Alexandre de Souza Michelassi e Sandra Lúcia Pinto. A decisão de fl. 1096 deu por preclusa a oitiva das testemunhas de defesa Dionísio Ferreira de Brito e Benedito Donizeti Costa Jacintho. Por meio de carta precatória (fls. 1153/1179), foi realizada a oitiva da testemunha arrolada pela defesa, WALDISIO FERNANDES DA SILVA (mídia de fl. 1179).Segundo extrato de consulta às informações de crédito de fl. 887, emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, bem como as informações prestadas pela Receita Federal do Brasil (fls. 899/900) atestam que as DEBCADS 32.380.307-5 e 32.380.308-3, referentes aos créditos tributários supostamente devidos pela empresa ACUMULADORES AJAX LTDA., estão excluídos do parcelamento de créditos tributários (REFIS) desde 05/12/2014. O Ministério Público Federal apresentou suas alegações finais às fls. 1185/1191, requerendo a condenação do acusado NASSER IBRAHIM FARACHE, nos termos da denúncia.A defesa constituída do acusado NASSER IBRAHIM FARACHE, apresentou alegações finais às fls. 1193/1203, pugnando, preliminarmente, pela expedição de ofício para a Fazenda Nacional a fim de que seja informado se houve o pagamento integral dos débitos discutidos nos presentes autos. No mérito, requereu a absolvição do réu em razão da ausência de prova da materialidade e da autoria, bem como em face do reconhecimento da exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, com fulcro no artigo 386, inciso VI e VII, do Código de Processo Penal. Na hipótese de condenação, requereu a fixação da pena base no mínimo legal.Certidões e demais informações criminais quanto ao acusado foram acostadas aos autos às fls. 1040/1044, 1045, 1046/1051 e 1056/1061.É o relatório.FUNDAMENTO E DECIDO. MATERIALIDADEA materialidade do delito previsto no artigo 168-A do CP está amplamente demonstrada nos autos, porquanto o processo administrativo fiscal amealhado aos autos evidencia a falta de recolhimento das contribuições que foram descontadas dos salários dos segurados empregados e não foram repassadas ao INSS, no prazo e forma legais, relativas às competências compreendidas entre novembro de 1995 a fevereiro de 1998, conforme se extrai das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito – NFLD nº. 32.380.307-5 (fl. 18) e 32.380.308-3 (fls. 33), cujo montante correspondia a R$ 1.049.502,07 (um milhão, quarenta e nove mil, quinhentos e dois reais e sete centavos) e R$ 159.048,85 (cento e cinquenta e nove mil, quarenta e oito reais e oitenta e cinco centavos), respectivamente.Ao perscrutar os autos, observo que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional informou que as DEBCADS 32.380.307-5 e 32.380.308-3 somam os valores de R$ 2.612.604,94 e R$ 540.462,92 (consolidado em 19/09/2016 – fl. 887). AUTORIAPor seu turno, no que concerne à autoria do delito em questão, constato que o contrato social de fls. 64/78 (cláusula 8ª) concernentes à sociedade empresária “ACUMULADORES AJAX LTDA.” – CNPJ nº 44.995.595/0001-38 assinala que NASSER IBRAHIM FARACHE era o sócio administrador, no período supracitado no qual houve a omissão no repasse ao INSS das contribuições previdenciárias. Em juízo, quando de seu interrogatório (mídia de fl. 980), o supracitado acusado, além de afirmar que exercia com exclusividade a gerência e administração da sociedade empresária em questão, admitiu a prática da conduta delitiva descrita na acusação, alegando que a empresa encontrava-se em dificuldades financeiras, motivo pelo qual optou por deixar de repassar ao INSS as contribuições recolhidas dos empregados.No que concerne ao elemento subjetivo, observo a presença do dolo na conduta, consistente na vontade livre e consciente de não recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo e forma legais.O dolo é evidenciado pelas circunstâncias, restando demonstrado nos autos que a omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos realizados aos diversos segurados decorreu de escolha livre e consciente do acusado, na sua condição de empresário e administrador da sociedade empresária em questão. Nesse contexto, observo que o crime descrito no art. 168-A é omissivo próprio ou puro, de sorte que a simples omissão em repassar ao INSS os valores das contribuições previdenciárias descontados dos proventos de seus empregados é suficiente para a caracterização do delito.Destaco que o núcleo do tipo é “deixar de repassar” e não “apropriar-se”, razão pela qual é irrelevante para configurar o crime que o réu tenha se apropriado das quantias descontadas de seus empregados a título de contribuição previdenciária, porquanto tal conduta não é elementar do tipo penal em comento.Pondero também que a flagrante inadequação do “nomen iuris” do delito (apropriação indébita previdenciária) e a sua posição topográfica não possuem o condão de alterar o conteúdo do crime em exame; revelam, tão somente, sofrível técnica legislativa.Destarte, não há necessidade de comprovação do dolo específico, revelado pela vontade de apropriar-se dos recursos (animus rem sibi habendi), mas apenas a conduta de descontar as contribuições e não repassá-las aos cofres públicos, dentro dos prazos legais.Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência de forma uníssona:PENAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DE EMPREGADOS. ARTIGO 95, ALÍNEA “D”, DA LEI Nº 8.212/95. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO ANIMUS REM SIBI HABENDI. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp nº 331.982/CE, pacificou entendimento de que o crime de apropriação indébita previdenciária caracteriza-se com a simples conduta de deixar de recolher as contribuições descontadas dos empregados, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua configuração.2. Trata-se, pois, de crime omissivo próprio ou puro, que se aperfeiçoa independentemente do fato de o agente (empregador) vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social.3. A exigência da comprovação da vontade de apropriar-se dos valores não recolhidos tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no artigo 95, alínea “d”, da Lei nº 8.212/95, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da Previdência Social.4. Estando patente a divergência, fica dispensado o chamado cotejo analítico, satisfazendo-se a exigência constitucional com a transcrição de ementas, como tem admitido a jurisprudência desta Corte, diante do manifesto confronto de interpretação.5. A verificação do elemento subjetivo do tipo, decorrente tão-só do comportamento consciente de deixar de recolher aos cofres da Previdência Social os valores arrecadados dos empregados como contribuição, não se trata de matéria de prova.6. Recurso provido para condenar os réus, reconhecendo-se, contudo, a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição retroativa.(grifei) (STJ REsp 433295/AL. Processo: 2002/0053079-6 Órgão Julgador: Sexta Turma. Data da decisão:23.11.2004 DJ 04.06.2007 p.431 Rel. Min. Paulo Gallotti).Em remate, cumpre salientar que a natureza omissiva material do crime em questão não repercute na aferição da adequação típica do comportamento delitivo descrito, nem tampouco no elemento subjetivo, cujas características remanescem inalteradas, mas tão somente na exigência de constituição definitiva do crédito tributário para a caracterização do crime , situação que está comprovada, in casu. TIPICIDADEAssim, observo que restou comprovado que o réu, na condição de administrador da empresa “ACUMULADORES AJAX LTDA.” – CNPJ nº 44.995.595/0001-38, de forma consciente e voluntária, deixou de repassar ao INSS os valores relativos às contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, no prazo e na forma legal, no período de novembro de 1995 a fevereiro de 1998.Referida conduta amolda-se à descrição típica do delito previsto no art. 168-A, 1º, I, do Código Penal, assim descrito:Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: 1º – Nas mesmas penas incorre quem deixar de:I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância, destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.Crime continuadoVerifico que a prática da conduta delitiva prevista no art. 168-A do CP ocorreu no período de novembro de 1995 a fevereiro de 1998.Observo, porém, que os crimes foram praticados de forma continuada, incidindo a regra do art. 71 do Código Penal brasileiro, haja vista a identidade de tipo penal, perpetrado pelo mesmo agente e por meio da mesma pessoa jurídica, sob as mesmas circunstâncias e idêntico modo de execução, o que denota um elemento subjetivo idêntico.Portanto, aplica-se o art. 71 do CP em detrimento do concurso material de delitos (art. 69 do CP).ILICITUDE E CULPABILIDADEReputo, outrossim, que não prosperam os argumentos acerca da descaracterização do delito em razão de inexigibilidade de conduta diversa.Em seu interrogatório (mídia de fls. 980), o acusado NASSER INRAHIM FARACHE alegou que havia adquirido a empresa “AJAX” quando esta possuía dívidas diversas com 47 (quarenta e sete) bancos e alegou que “no momento da compra da empresa a dívida era uma e que após se tornou outra”.Ainda segundo o acusado, a empresa “AJAX” “quebrou” no ano de 2015, frustrando os planos de crescimento de sua empresa, de molde a gerar uma dívida que não poderia arcar.Reputo que as alegações do réu, para além de não prosperarem, também não encontram amparo probatório algum. Senão, vejamos.De fato, a inexigibilidade de conduta diversa resta caracterizada nos casos em que não se pode exigir do agente, na situação e nas condições em que se este encontra, um comportamento conforme o direito. No caso do delito previsto no art. 168-A, o bem jurídico protegido é o patrimô nio público, especialmente na parte que compreende o orçamento da Seguridade Social afetada à incumbência do Estado em prover benefícios previdenciários (art. 165, 5º, III e art. 166, XI, da Constituição Federal). Assim, não se admite o uso de dinheiro destinado ao custeio da Previdência Social como escusa para salvaguardar o patrimônio particular, exceto nas hipóteses em que há comprovação inexorável de que a obediência ao ordenamento jurídico implicaria risco à subsistência do agente ou de sua família, ou mesmo da própria empresa, ônus que cabe à defesa, nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal. Pondero, ainda, que não há confundir-se comprovação de dificuldades financeiras com demonstração da existência de situação fática que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa de molde a ensejar a incidência da referida excludente de culpabilidade.Nesse sentido:”PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. EXAME DE CORPO DE DELITO. CONCEITO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DO AGENTE. DELITO OMISSIVO. (…)”.5. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de ilicitude por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-recolhimento de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-recolhimento das contribuições”. (…)(ACR nº 11859, Reg. nº 98.03102295-4/SP, Quinta Turma, v.u., Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 21/02/2005, DJU 08/03/2005, Seção 2, p. 400).No caso em tela, o acusado alega ter deixado de repassar à previdência social as contribuições recolhidas, em virtude de ter sofrido insuportáveis dificuldades financeiras que tiveram como consequência a decretação da falência da empresa “ACUMULADORES AJAX LTDA.”. pNo entanto, consta dos autos que a decretação de falência ocorreu no ano de 2015 (904/920) sendo que os fatos narrados na presente ação são relativos a novembro de 1995 e fevereiro de 1998.Ora, transparece à obviedade que a decretação de falência 17 (dezessete) anos após os fatos narrados não guarda relação alguma com a reiterada omissão em repassar ao INSS contribuições de seus empregados no período compreendido entre referentes a 1995 a 1998. Destarte, a eventual omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e a falência da empresa em decorrência de dificuldades financeiras, para além de não serem contemporâneas, não há nenhum elemento nos autos capaz de atestar a suposta precária situação financeira no mencionado período (1995-1998). De fato, houve o não recolhimento contínuo em um prazo superior a 02 (dois) anos, de modo a caracterizar tal conduta como nítida escolha acerca da forma como conduzir a empresa, qual seja, a de não recolher tributos.Com efeito, não há, nos autos, nenhuma prova de que o acusado tenha utilizado o patrimônio pessoal para saldar dívidas da pessoa jurídica, de modo que colocasse em risco a suas subsistência e de sua família.Outrossim, não há nos autos o balanço patrimonial da pessoa jurídica supracitada ou qualquer outro documento contábil que demonstre a impossibilidade de cumprir o dever legal de recolhimento das contribuições previdenciárias, nem tampouco documentos bancários que demonstrem eventual situação de penúria da sociedade empresária à época. Nesse diapasão:PENAL – PROCESSUAL PENAL – CRIME CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – ARTIGO 168-A DO CP – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS AMPLAMENTE COMPROVADAS – CRIME FORMAL – “ANIMUS REM SIBI HABENDI” – DESNECESSIDADE – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CARACTERIZADA – PENA CONCRETIZADA NA SENTENÇA – PRAZO PRESCRICIONAL SUPERADO RELATIVAMENTE A PARTE DAS CONDUTAS – DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, QUANTO AOS CRIMES PRATICADOS ATÉ OUTUBRO DE 2000 – RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (…) 4. A não realização da perícia contábil durante a instrução processual não acarretou o invocado cerceamento de defesa, haja vista que esta Egrégia Corte Regional vem firmando entendimento de que a realização de perícia, para o fim de comprovar as dificuldades financeiras, nos crimes de apropriação indébita previdenciária, é dispensável, bastando, para tanto, que os réus juntassem aos autos os balanços patrimoniais relativos aos exercícios financeiros aludidos na inicial acusatória, ou seja, da época em que ocorreu a conduta criminosa.5. Não pode prevalecer a tese de excludente de culpabilidade, eis que não comprovada pela defesa, a qual cabia o ônus de sua prova. E, frise-se, nos casos de crimes que não envolvem diretamente bens jurídicos relacionados à pessoa natural, faz-se necessária uma maior comprovação da inexigibilidade de conduta diversa, o que não ocorreu nestes autos.(ACR 200461260052377, JUIZA RAMZA TARTUCE, TRF3 – QUINTA TURMA, 14/07/2010)Infiro, por conseguinte, que o conjunto probatório amealhado aos autos não demonstra que as dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica administrada pelo acusado eram de tal magnitude que não lhe restava outra maneira de prosseguir em sua atividade empresarial senão mediante a apropriação de recursos que não lhe pertencia, nem tampouco que aportou recursos pessoais para a manutenção da sociedade, o que fulmina a possibilidade de reconhecimento da excludente de culpabilidade em comento.Nessa vereda encontra-se consolidada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:PENAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ACUSADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. (…). IV – Para a comprovação da inexigibilidade de conduta diversa não apenas a grave dificuldade financeira deve ser demonstrada, como também a ausência de culpa do administrador na condução dos negócios (má ou temerária gestão), a redução do patrimônio pessoal dos sócios na tentativa de resgatar a empresa da crise e a imprevisibilidade do evento desencadeador das dificuldades a exorbitar dos riscos inerentes ao negócio. V – Por ser o risco de insucesso do negócio circunstância indissociável da atividade empresarial, a mera existência de dívidas não enseja o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa para a prática delitiva, pois bem pode demonstrar indiferença ao adimplemento das obrigações tributárias, ou propósito de inadimplir ou postergar o pagamento de dívidas, e não necessariamente impossibilidade de fazê-lo. (…) (ACR 200261250040151, JUIZ BAPTISTA PEREIRA, TRF3 – QUINTA TURMA, 07/05/2009)Portanto, passo à aplicação da pena, conforme o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal brasileiro.DOSIMETRIA DA PENACom efeito, as circunstâncias judiciais inseridas no caput do art. 59 do Código Penal brasileiro são favoráveis ao acusado NASSER IBRAHIM FARACHE, que é primário e possui bons antecedentes, não constando dos autos nada que desabone a sua conduta social ou personalidade. A culpabilidade – juízo de reprovação que se faz pelo caminho que escolheu – não desborda da normalidade. Os motivos, as circunstâncias e consequências do crime são próprios ao tipo penal em questão. Todavia, no que concerne às consequências do crime, reputo que as vultosas quantias de R$ 580.493,71 (relativo ao DEBCAD 32.380.307-5 – valor atualizado em 08/09/2016 – fl. 890) e R$ 132.458,50 (relativo ao DEBCAD 32.380.308-3 – valor atualizado em 08/09/2016 – fl. 891 – excluídos valores referentes à multa e juros de mora, que devem ser desconsiderados para efeito de aferição das consequências do delito), não recolhidas aos cofres da previdência social produz efeitos nocivos ao sistema da seguridade social, de molde a gerar um dano de maior intensidade que merece maior reprimenda. Portanto, fixo a pena-base no patamar superior ao mínimo estabelecido para o delito previsto no art. 168-A, em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.Na segunda fase de aplicação da pena, constato incidir na espécie a circunstância atenuante da confissão espontânea, consignada no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal, haja vista que o réu admitiu em seu interrogatório que deixou de recolher ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da pessoa jurídica, assumindo a responsabilidade pela gestão da empresa, conquanto tenha oposto causa excludente de culpabilidade desprovida de lastro probatório. Assim, reduzo a pena provisória para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, para cada um dos crimes.Na terceira fase de aplicação da pena, verifico a existência de continuidade delitiva entre os 27 (vinte e sete) crimes praticados (novembro de 1995 a fevereiro de 1998), nos termos do art. 71 do Código Penal. Ressalto, porém, que no tocante aos crimes de caráter tributário, faz-se mister considerar a periodicidade do recolhimento do tributo, a qual, no caso do art. 168 -A, é mensal. Assim, considerando o número de crimes praticados e a periodicidade mensal da exação, há de incidir o aumento de pena no patamar superior ao mínimo previsto no art. 71 do Código Penal, razão pela qual elevo a pena em 1/4 (um quarto). Dessa forma, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, pela prática do crime do artigo 168-A do Código Penal, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.Cada dia-multa fixado na condenação corresponderá a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo mensal vigente na época dos fatos, pois há nos autos qualquer elemento atual relativo à capacidade econômica que seja apto a justificar eventual aumento. O valor da multa será atualizado a partir da data do fato.Saliento, nesse passo, que deve ser aplicada uma única pena de multa, uma vez que o art. 72 do Código Penal é inaplicável nos casos de crime continuado, pois não há exatamente concurso de crimes, mas um único crime em virtude de ficção legal.Constato que estão presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora aplicada por duas restritivas de direitos, estabelecidas a seguir: 1) uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser definida pelo Juízo da Execução e que terá a mesma duração da pena corporal substituída, nos termos do art. 46 e do Código Penal; 2) uma pena de prestação pecuniária consistente no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, também designada pelo Juízo das Execuções Penais (art. 45, 1º do CP).Em caso de conversão em pena privativa de liberdade, esta será cumprida inicialmente em regime aberto, com base nos art. 33, 2º, “c”, e 59 do Código Penal, observado o disposto no art. 36 do mesmo diploma legal.DISPOSITIVOAnte o exposto, julgo procedente o pedido para CONDENAR o réu NASSER IBRAHIM FARACHE, qualificado nos autos, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e de 15 (quinze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo cada dia-multa, pela prática do crime previsto no art. 168-A do Código Penal, em continuidade delitiva por força do art. 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade resta substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser definida pelo Juízo da Execução e que terá a mesma duração da pena corporal substituída, nos termos do art. 46 e do Código Penal, e uma pena de prestação pecuniária consistente no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade ou programa com destinação social, também designada pelo Juízo das Execuções Penais (art. 45, 1º do CP).O réu poderá apelar em liberdade.Custas na forma da lei.Entendo ser inaplicável o disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, porquanto pressupõe pedido formulado pela parte legítima e oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa acerca do valor mínimo para a reparação do prejuízo, o que não ocorreu in casu. Após o trânsito em julgado da sentença, oficiem-se os departamentos criminais competentes para fins de estatística e antecedentes criminais (IIRGD e NID/SETEC/SR/DPF/SP).P.R.I.C.São Paulo, 05 de abril de 2019.MÁRCIO ASSAD GUARDIAJuiz Federal Substituto

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