Emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido: roubo majorado ou qualificado?

Emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido: roubo majorado ou qualificado?

Luciano Anderson de Souza*

07 de março de 2022 | 09h00

Luciano Anderson de Souza. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Com a Lei Anticrime (Lei 13.964/2019), criou-se um § 2º-B ao art. 157 do Código Penal, que estabelece: “se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo”.

A má técnica legislativa vem levando a erro parcela significativa da doutrina a respeito do tema. Neste caso, apesar da redação legal a princípio ser característica de causa de aumento, também chamada majorante, uma vez que se refere a um percentual de aumento punitivo, perceba-se que, em realidade, se cuida de uma qualificadora.

Isso porque uma qualificadora, que consiste em um subtipo penal mais gravoso, possui sanção própria, com margens mínima e máxima mais recrudescidas que a da figura fundamental (como a do homicídio qualificado, art. 121, § 2º, do Código Penal, que possui pena de 12 a 30 anos, mais significativa que a do homicídio simples).

Uma causa de aumento de pena, por sua vez, consiste em uma circunstância à qual se atribui patamares de majoração incidentes na última fase do sistema trifásico de aplicação de pena (após as etapas de cálculo referentes, em primeiro lugar, às circunstâncias judiciais e, em seguida, legais).

Dessa forma, em geral, majorantes possuem consequências punitivas mais severas que qualificadoras, pois podem levar a sanção a patamares superiores ao máximo cominado em abstrato. Exemplo de causa de aumento de pena encontra-se no art. 121, § 6º, que aumenta a pena do homicídio de 1/3 até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Ao modificar o sancionamento do roubo cometido com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, desrespeitando a melhor técnica, a Lei Anticrime fixou: “aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo”. Caso não tivesse vinculado o “aumento” ao caput do art. 157, tratar-se-ia de causa de aumento de pena, incidente no cálculo final do sistema trifásico.

Se essa era a intenção, o legislador não conseguiu tal efeito, porque a menção à pena do caput vinculou necessariamente a duplicação à pena em abstrato, e não à decorrente após os dois primeiros cálculos da sistemática de aplicação de pena, conta que seria impossível. Não se mostra logicamente possível dobrar a pena abstratamente prevista no caput após o cálculo decorrente de pena-base fixada, sobre a qual, eventualmente, se incidiu circunstância agravante e ou atenuante.

Em outros termos, não é tecnicamente concebível uma majorante aumentar pena da primeira fase, estabelecida abstratamente no “caput” de qualquer dispositivo penal, mas apenas da pena-provisória oriunda da segunda etapa do sistema trifásico de aplicação de pena. A leitura do dispositivo que tem prevalecido na doutrina carece de sentido.

Não se pode fingir que o dispositivo não se referiu à pena em abstrato (“pena prevista no caput” refere-se à 1ª fase do cálculo da pena), sendo completamente fora de propósito, reitere-se, após a consideração das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador da pena voltar à pena do caput do art. 157 e dobrá-la. Tampouco é aceitável se dobrar a pena-provisória, pois não é isso que está escrito no dispositivo, não contendo a lei palavras inúteis.

Ocorre que, pela tradição legislativa jurídico-penal brasileira, a Lei Anticrime deveria ter atribuído à circunstância referida a pena de “reclusão, 8 a 20 anos, e multa”, única forma de se interpretar corretamente a parte final do novo § 2º-B. Desta feita, trata-se de uma nova qualificadora estabelecida ao delito de roubo, ao lado de outras duas já existentes (roubo seguido de lesão corporal grave e latrocínio, conforme previsto nos incisos I e II do § 3º do art. 157).

De todo modo, criou-se hipótese qualificadora com efeito punitivo em tese mais gravoso que o estabelecido pela citada Lei 13.654/2018, que passou a majorar em 2/3 (dois terços) a pena, qualquer que fosse a arma de fogo utilizada para o roubo, como visto.

A partir de agora, se a arma de fogo empregada no roubo for de uso restrito ou proibido, conforme o teor do art. 3º, parágrafo único, incisos II e III, do Anexo I do Decreto 10.030/2019 (Regulamento de Produtos Controlados), modificado pelo Decreto 10.627/2021, incide o novo § 2º-B do art. 157, qualificadora com pena do caput duplicada. Nos demais casos, isto é, se a arma de fogo for de uso permitido (conforme o art. 3º, parágrafo único, do decreto citado), permanece a incidência do art. 157, § 2º-A, inciso I, enquanto majoração de 2/3 (dois terços) que recai sobre a pena alcançada após os dois primeiros cálculos do sistema trifásico.

É de se notar, então, não ser possível aplicar a pena base a partir do fixado pelo § 2º-B (por ter o roubo sido perpetrado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido) e, ao final, na terceira fase, também incidir majoração de 2/3 pelo emprego de arma, pois tal representaria dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem).

Por fim, quanto à sanção deste novo § 2º-B, de 8 a 20 anos de reclusão, e multa, como visto, há afronta ao princípio da proporcionalidade. Embora se possa, em tese, admitir uma diferenciação entre a punição ocorrente pelo emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido em face de outras situações, inclusive do emprego de outros armamentos menos ofensivos, a pena estabelecida mostra-se bastante exagerada, sendo, e.g., mais grave que as do homicídio simples (reclusão, de seis a vinte anos), aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (reclusão, de três a dez anos) ou estupro (reclusão, de seis a dez anos).

Todo esse quadro atentatório à sistemática jurídico-penal, lamentavelmente, não é novo. Ele decorre da fúria legiferante embebida de populismo punitivo, de cunho meramente simbólico, que graça há mais de três décadas no Brasil e não ostenta o menor sinal de desgaste político. De lá para cá, os resultados disso tudo têm sido apenas a deslegitimação do ramo jurídico-penal, o aumento do arbítrio das instâncias de controle social formal e o agravamento da desumanidade e do irracionalismo do cárcere, alçado à condição de gestor da miséria e “sócio” do crime organizado. Visto que recrutador de novos “soldados” para a criminalidade, selecionados dentre os marginalizados de sempre, os presídios consagram verdadeiro círculo vicioso de violência, cujo principal patrocinador é o Estado.

*Luciano Anderson de Souza, professor associado de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP

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