O texto primitivo da Lei nº 7.064/82, que regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos para prestar serviços no exterior -- era direcionado tão somente aos trabalhadores de empresas de engenharia que prestassem serviços no exterior, pelo que tal norma regia de forma específica a contratação de trabalhadores no Brasil para prestar serviço no exterior, vinculados ao ramo de engenharia.
Ocorre que com o advento da Lei 11.962/09 -- estendeu os efeitos da Lei 7.064/82 a todo e qualquer empregado transferido para prestar serviços no exterior -- e o cancelamento da Súmula nº 207, restou assegurado ao empregado brasileiro que labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que ficar evidenciado ser esta mais favorável que a legislação territorial, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82:"a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria."
Portanto, o critério da lex loci executionis passou a prevalecer apenas no caso do empregado ter sido contratado no Brasil para direta prestação de serviços no exterior. Se contratado e tendo prestado serviços no Brasil com posterior transferência para outro país, aplica-se a legislação do local do contrato de trabalho a todo o período contratual, sempre observando a norma mais favorável, brasileira ou do Estado estrangeiro.
A análise da legislação mais favorável dever ser realizada levando em consideração o conjunto de normas em relação a cada matéria. Tal disposição da lei consagra a teoria doutrinária conhecida como "Teoria do Conglobamento Mitigado", segundo a qual a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, como, por exemplo, férias, décimo terceiro, remuneração, verbas rescisórias etc.
Assim, no caso dos diplomas normativos de cada país disciplinarem, em seu texto, diferentes matérias ou temas, a avaliação e a escolha serão feitas a partir do confronto entre o conjunto de preceitos relativo a cada matéria. Escolhe-se, assim, o conjunto normativo mais favorável, em cada matéria ou tema, sem fracionamento das respectivas normas.
Assim, se o conjunto das normas da lei do local para onde o empregado foi transferido sobre o instituto férias é mais benéfico do que o conjunto das normas da lei brasileira sobre a mesma matéria, deve-se optar pelas normas do local da prestação referentes às férias, em sua integralidade. Não é possível pinçar os preceitos sobre férias mais favoráveis na lei brasileira e na lei do local da prestação, pois neste caso se estaria aplicando a Teoria da Acumulação, a qual, se aplicada ao caso em exame, levaria a se fracionar as normas, no interior de cada matéria ou tema, para se acumular aquelas mais favoráveis.
Em outras palavras, a operacionalização da Teoria do Conglobamento Mitigado acontece de acordo com os seguintes passos: (i) analisa-se o regramento jurídico do Brasil e do país no qual serão prestados serviços com relação a cada instituto: por exemplo: duração do trabalho, férias. reposuso semanal remunerado etc; (ii) compara-se o regramento jurídico brasileiro e o estrangeiro, com relação a cada instituto e (iii) opta-se por aquele que for mais benéfico ao empregado, adotando-o em sua integralidade, já que não é permitida a escolha de "partes" de cada um dos regramentos, por exemplo: duração da jornada no Brasil e adicional de horas extras da lei estrangeira, com relação ao instituto da duração da jornada.
Portanto, todo cuidado é pouco no que tange a definição da lei aplicável aos empregados transferidos para o exterior, pois somente será possível a aplicação integral da lei do país onde o empregado está prestando serviços se a referida norma for mais favorável ao empregado, sendo que para se verificar qual é a mais favorável, deverá ser feita a análise da legislação brasileira e estrangeira com relação a cada matéria, (v.g., férias, décimo terceiro, remuneração, saúde e segurança no trabalho etc).
*Camila Flávia Vieira Leite é advogada associada à área Trabalhista de Trench, Rossi e Watanabe Advogados
