Decisão recentemente proferida pela Subsecção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) - órgão responsável pela uniformização da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - (Processo n. TST-E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245) tem causado grande discussão no mundo jurídico sobre a aplicabilidade da Súmula 443 do TST aos casos de neoplasia maligna e a distribuição do ônus da prova.
Um executivo, após ter sido diagnosticado com neoplasia na próstata, foi dispensado. A SDI-1 entendeu que a Súmula 443 do TST se aplicava ao caso concreto, pois considerou que o câncer é doença estigmatizante pelas suas próprias características e pelos efeitos colaterais que acarreta na pessoa, ocasionando, pois, exclusão social. Em razão disso, determinou a reintegração do empregado, bem como o pagamento de indenização por danos morais em vultosa quantia.
Segundo a SDI-1, à luz de tal verbete, deve haver inversão do ônus probatório, incumbindo ao empregador a prova de que a dispensa não foi motivada pela patologia, mas por outra razão que justificasse a rescisão do contrato, o que seria legítimo.
Referida decisão asseverou, ainda, que os fundamentos de ordem econômica que foram utilizados pela empresa para justificar a inexistência de dispensa discriminatória não se sobrepõem a outros valores, como a função social da empresa, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, sendo este último o princípio vetor de todo sistema jurídico brasileiro.
A partir desse posicionamento, surge uma dúvida importante: teria sido criada, implicitamente, uma nova categoria de estabilidade (a dos empregados com câncer)? E, nessa medida, seria razoável pensar que em situações de crise econômica tal como a que o nosso país vem atravessando, o empregador - enfrentando dificuldades financeiras, como na hipótese decidida pela SDI-1 - estaria proibido de dispensar empregados com neoplasia?
A situação ainda se agrava na medida em que há diversos precedentes no sentido de que as diversas espécies de câncer não podem se equiparar àquelas que causam estigma social, como o HIV, entre outras graves doenças que ensejam a aplicação da previsão contida na Súmula 443 do TST.
Isso porque o câncer, em que pese ser uma doença invasiva e de alta progressão, não geraria a condição de inferioridade no indivíduo, como ocorre quando se trata de doença estigmatizante.
Há, inclusive, quem entenda que o câncer, ao invés de gerar episódios carregados de preconceito, ocasiona a aproximação do paciente do seu seio familiar, bem como o sentimento de comiseração. Logo, empregados com esse tipo de patologia não seriam discriminados, mas seriam usualmente tratados de forma especial. Nessa medida, o ônus de comprovar a ilicitude da dispensa pertenceria ao empregado.
Também se discute se a ciência prévia do empregador quanto à existência da doença impactaria na caracterização da dispensa discriminatória. Diversos são os precedentes no sentido de que, em havendo desconhecimento da empresa quanto a moléstia do empregado quando do encerramento do contrato, não haveria que se falar em dispensa discriminatória.
Nessa medida, a partir da recente decisão da SDI-1 a cronologia da ciência da doença pelo empregador alteraria o entendimento quanto à presunção da dispensa discriminatória?
A resposta a todas essas novas questões ainda não pode ser apresentada com segurança, tendo em vista a escassez de precedentes e a dificuldade - inerente ao nosso sistema judicial - de prever como essa decisão isolada influenciará o julgamento de casos similares. De todo modo, em se tratando de doenças graves, ainda mais quando há controvérsia sobre o seu caráter estigmatizante, as empresas devem se cercar do maior número de evidências para comprovar a licitude da rescisão dos contratos de trabalho, mitigando, assim, o risco de que a dispensa seja atribuída exclusivamente à doença do empregado.
*Leticia Ribeiro C. de Figueiredo e Priscila Kirchhoff, sócias do grupo trabalhista do Trench Rossi Watanabe
