O Direito Constitucional Brasileiro é trivialmente modificado por nosso Poder Legislativo, a despeito da tentativa do Constituinte Originário de estabelecer uma Carta da República rígida por meio do quórum qualificado de aprovação de emendas ao seu texto. Essa afirmação é evidenciada pelo expressivo número -- 106 (cento e seis) -- de Emendas Constitucionais aprovadas nestes últimos 32 anos de período democrático, uma média de aproximadamente 3 por ano.
Nos Estados Unidos, em 231 anos de existência constitucional, a qual entrou em vigor no ano de 1789, foram realizadas apenas 27 alterações. Não concordamos com essa comparação crua, pois se tratam de diferentes contextos constitucionais. Todavia, o confronto numérico é pertinente, pelo menos para se ter uma ideia na discrepância de alterações à Lei Suprema do país.
Um dos principais motivos dessa exacerbada quantidade de alterações deriva da amplitude de temas e minúcias, as quais nossa Constituição Cidadã aborda em seus atuais 250 artigos do corpo constitucional e 114 artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) -- ressalta-se que estes eram apenas 70 em 1988. Esse vasto conteúdo, muito do qual dispensável para um texto constitucional, é como se fosse uma moléstia em nosso ordenamento jurídico pátrio e a quantidade de alterações que sofreu, um de seus sintomas.
Outros dois sintomas claros seriam o também grande número de Propostas de Emenda à Constituição (PECs) apresentadas ao Congresso Nacional -- mais de 200 em 2019, por exemplo -- e a overdose de Recursos Extraordinários (REs), Agravos em Recurso Extraordinário (ARE) e ações de controle concentrado em análise perante o Supremo Tribunal Federal, que hoje correspondem a 58,2% dos processos que tramitam perante a Corte[1].
Além desses, o mais novo sintoma derivado dessa profusão de temas e regulamentações em nossa Magna Carta pode ser visualizado na Emenda Constitucional (EC) n.º 107, de 2020, que adia, em razão da pandemia da Covid-19, as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos. Sem entrar no mérito da proposta e se atentando apenas à forma em que o texto foi aprovado no Congresso Nacional, tem-se a sedimentação de uma verdadeira inovação legislativa que tem tomado forma no nosso Poder Legislativo.
Antes de permear no conteúdo do texto promulgado em 2 de julho de 2020, uma pequena digressão para situar o leitor sobre o assunto à frente. Defendemos que existem dois tipos de Emendas Constitucionais; no primeiro, tem-se a adição ou modificação de dispositivos no corpo permanente e/ou transitório da Carta da República -- seriam as emendas "puras" -- e, no segundo, tem-se a criação de disposições transitórias ou regulamentares à modificação ou adição de novo texto constitucional -- nem sempre uma emenda "pura" perfaz seu objetivo[2].
Finalizada a digressão, com o texto da aludida EC, desabrocha um terceiro tipo de emenda: o texto com assento constitucional, sobre temas dispostos na Constituição, contudo, que não modifica os dispositivos lá inseridos, nem sequer se relaciona com alguma emenda "pura" ou sua regulamentação. É uma norma completamente à parte e desvinculada para com os dispositivos constantes na Constituição Federal ou mesmo de Emendas Constitucionais anteriores, é uma verdadeira Emenda Constitucional Autônoma.
E qual a relação da EC 107/2020 com o disposto acima?
Inicialmente, a redação inicial da proposta (PEC 18/2020), de autoria do sen. Randolfe Rodrigues (REDE/AP), inseria ao ADCT um novo artigo, o qual estabelecia uma data extraordinária para as eleições municipais deste ano -- o já consagrado "puxadinho" para temas constitucionais que não tem espaço no corpo permanente da CF/88, tema já tratado por estes autores anteriormente[3].
Todavia, diferente das inúmeras PECs que já tramitaram no Congresso Nacional utilizando desse artifício como forma de tratar sobre temas constitucionais, o sen. Weverton (PDT/MA), relator da matéria no Senado Federal, utilizou do precedente estabelecido na PEC 10/2020 -- PEC do Orçamento de Guerra, transformada na Emenda Constitucional 106/2020 -- para estabelecer uma inovação constitucional com dispositivos autônomos.
Naquela proposta, o ilustre sen. Antonio Anastasia (PSD/MG), então relator da proposta, acertadamente, assim dispôs:
Entendemos que a alteração proposta pela PEC não se classifica exclusivamente como norma permanente nem como norma transitória. Trata-se, na realidade, de uma norma cuja vigência está condicionada ao estado de calamidade pública nacional reconhecida pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional, decorrente de pandemia. [...] Assim, optamos por deixar o texto apenas na Emenda Constitucional, sem alterar o corpo da Constituição e sem incluir artigos no ADCT.
Tão acertada que o primeiro artigo da emenda é expresso ao estabelecer que "o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações é para atender as necessidades do estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia". Ou seja, fica claro que esse malabarismo foi decorrente de uma situação excepcional, com disposições excepcionais, para auxiliar na resolução de uma crise. Configuração que é um pouco diferenciada na EC 107/2020.
Nesta Emenda Constitucional, as modificações feitas ao pleito eleitoral encontram correspondência constitucional ou legal, bem como todo o regramento de prazos que está sendo adiado em algumas semanas. Portanto, em uma situação ordinária, poderia ser realizada por meio de alterações na Constituição e em suas relativas normas legais. Ademais, não há sequer nos dispositivos iniciais a indicação de que é uma situação anômala como justificativa para a via empregada, contexto que não encontra parâmetro na EC 106/2020. Destarte, há uma ordinarização, do ponto de vista formal, desses dispositivos autônomos.
Além dos argumentos supracitados, o parecer apresentado pelo sen. Weverton ainda destaca uma suposta "jurisprudência" de Emendas Constitucionais que teriam dispositivos autônomos da mesma forma que a EC 107/2020. Abaixo, encontram-se as normas citadas no parecer e uma apertada síntese de seu conteúdo. Ainda, há breves comentários sobre a possibilidade de se amoldarem com a atual situação:
EC 2/1992: Emenda que antecipa a data do plebiscito disposto no art. 2º do ADCT, o qual estabeleceu a forma e o sistema de governo a ser adotado no Brasil após a Assembleia Constituinte, bem como determinou quando entraria em vigência o resultado da consulta popular -- trata-se de uma EC que, atualmente, alteraria o disposto no ADCT de maneira direta, inclusive, era objetivo do autor da PEC no Congresso, dep. José Serra. Contudo, à época, ainda havia uma grande divergência doutrinária sobre a possibilidade de alterar as disposições transitórias da Constituição e o legislador achou por bem fazer uma norma à parte[4]. No posterior julgamento da ADI 830[5], que requeria a inconstitucionalidade dessa EC, o STF julgou possível a alteração do ADCT por emenda constitucional e, consequentemente, iniciou essa celeuma.
EC 67/2010: Emenda que prorroga, por tempo indeterminado, o Fundo Constitucional de Erradicação da Pobreza estabelecido no art. 79 do ADCT -- EC que regulamenta dispositivo constitucional e indiretamente altera o referido artigo.
EC 70/2012: Emenda que adiciona dispositivo transitório na reforma da previdência de 2003 (EC 41/2003) -- trata-se de uma EC que regulamenta dispositivos transitórios de Emenda Constitucional anterior.
EC 79/2014: Emenda que altera dispositivo transitório da EC 19/1998 (Reforma da Administração Pública) -- EC com mesma justificativa da emenda acima.
EC 91/2016: Emenda que estabelece a possibilidade, excepcional e em período determinado, de desfiliação partidária, sem prejuízo do mandato -- única EC que pode ser comparada à EC 106/2020 e à PEC 18/2020, pois realmente é um texto completamente autônomo à Constituição. A ressalva que deve ser feita a essa emenda é sobre sua origem, pois, no âmbito do "dever ser", seu texto era apenas uma disposição transitória de uma reforma eleitoral abrangente (PEC 113/2015). Ao final, foi promulgado por ser o único dispositivo incontroverso da aludida proposta, bem como por satisfazer desejos escusos de parlamentares que desejavam mudar de partido.
EC 98/2017: Emenda que altera o mesmo artigo anteriormente alterado pela EC 79/2014, já explicada anteriormente.
O quadro exemplificativo acima demonstra que as propostas utilizadas como justificativa à Emenda Constitucional Autônoma são discrepantes formalmente para com a EC 106/2020 e a PEC 18/2020 e, em vista disso, não poderiam ser parâmetro para essa criação -- as duas que encontram alguma semelhança, EC 2/1992 e EC 91/2016, têm uma justificativa aceitável para sua configuração.
De toda forma, percebe-se uma modificação do modus operandi do legislador para realizar mudanças constitucionais questionáveis. Anteriormente, utilizavam o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias como um puxadinho da Constituição para introduzir tais temas em um status diferenciado (a exemplo da Emenda Constitucional nº 95/2016, que institui o teto de gastos); agora, criaram uma verdadeira edícula no lote de normas constitucionais ao criar dispositivos totalmente autônomos à Carta da República.
Em verdade, dever-se-á modificar a pirâmide do princípio hierárquico das normas, o qual deverá conter os atuais degraus das normas infralegais, das legais e das supralegais; as constitucionais, por sua vez, deverão ser divididas em: Normas Constitucionais pertencentes à Constituição Federal; e as Normas Constitucionais Avulsas.
Neste momento de inovação legislativa ocasionada por problemas constitucionais, vale rememorar o mestre Afonso da Silva, em seu livro "Processo Constitucional de Formação das Leis":
O certo é que os precedentes políticos, como são os parlamentares, têm grande importância na solução de problemas constitucionais. Eles não valem contra norma constitucional. Vale dizer: precedente inconstitucional não pode prevalecer, porque o costume não pode mudar norma de uma Constituição Rígida.[6]
O contexto no qual a última emenda constitucional foi aprovada justifica a forma escolhida para sua inclusão no ordenamento jurídico do país. No entanto, a própria forma de discussão e aprovação desses textos constitucionais deveria ser o bastante para levantar questionamentos pertinentes a respeito do caráter rígido da Constituição Federal.
Nesta linha, que o atual momento sirva para debates sérios por parte da comunidade jurídica e política a respeito das sucessivas alterações da Constituição, que mais e mais caminha para servir apenas de permissivo para o que o contexto exige. Portanto, resta saber se essa nova ordem constitucional é válida ou apenas se tornará mais uma jabuticaba tupiniquim, como tantas outras que adoçam a jurisdição pátria e assoberbam de ações nosso Supremo Tribunal Federal.
*Nauê Bernardo Pinheiro de Azevedo, professor, advogado e cientista político; Isaac Pereira Simas, graduando em Direito e profissional de relações governamentais
[1] Para mais detalhes, ver o balanço do STF em 2019. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/presidenciaSTFPublicacoes/anexo/RelatrioSTF2019LIVROCOMPLETO18x25cmEdio2020BAIXARESOLUaO.pdf
[2] Um exemplo recente é a EC 103/2019 (Reforma da Previdência), a qual há alterações propriamente ditas na Constituição e diversos dispositivos que regulamentam as novas disposições previdenciárias constitucionais.
[3] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-brasil-refem-de-sua-constituicao/
[4] Parecer da Comissão Especial designada para emitir parecer sobre a PEC 51/90. Diário da Câmara dos Deputados, 1º de setembro de 1992.
[5] DJ, 16 de setembro de 1994.
[6] SILVA, José Afonso da Silva. Processo Constitucional de Formação das Leis. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 320.
