Em meio à pandemia, o que muda no cenário do processo de recuperação judicial no Brasil

Em meio à pandemia, o que muda no cenário do processo de recuperação judicial no Brasil

Elias Mubarak Júnior*

15 de dezembro de 2020 | 07h15

Elias Mubarak Júnior. FOTO: DIVULGAÇÃO

Muito antes de qualquer um imaginar-se em meio à pandemia, já existiam dúvidas sobre o processo de Recuperação Judicial. Esse sempre foi um tema cercado de polêmicas e, para o empresariado brasileiro, o cenário ficou mais obscuro após o Coronavírus. Antes mesmo de entrar no âmbito dos mitos e verdades sobre o processo de recuperação judicial, é preciso entender que essa ferramenta não pode ser vista como vilã da história, trata-se de uma opção jurídica disponível ao empresariado, muito utilizada em outros países. Creio que é necessário simplificar as coisas e definir que a Recuperação Judicial nada mais é que um grande acordo coletivo da devedora com seus credores. Nesse procedimento, o pagamento de todas as dívidas que são sujeitas à Recuperação Judicial fica suspenso até os credores deliberarem em Assembleia uma proposta de pagamento coletivo (plano de recuperação judicial) a ser apresentado pela devedora dentro de 60 dias da distribuição do pedido. O que a maioria dos empresários não sabe é que o momento da solicitação desse pedido pode ser crucial e decisivo para o sucesso de toda operação, já que a empresa entra em estado evolutivo, mesmo estando no “olho do furacão”.

É preciso aceitar que o processo possui dois aspectos muito importantes: o social, pois possibilita que a atividade econômica e os empregos sejam mantidos; e o econômico, pois o empresário continua gerando divisas e alimentando a economia. De maneira lúdica, a recuperação judicial seria um meio para que a empresa ganhasse “fôlego” e, assim, planejar de maneira consciente a sua reestruturação e pagamento de suas dívidas, tendo como objetivo final a sua preservação e manutenção de suas atividades. Ocorre porém, que existem muitas dúvidas neste caminho.

A primeira confusão se dá em torno da figura da “concordata”, que deixou de existir com a entrada em vigor da Lei 11.101/2005, que excluiu tal instituto do nosso ordenamento jurídico. Antigamente, o empresário em momento de crise pedia a suspensão de pagamentos de dívidas e prazo maior para adequação, mas, invariavelmente, a concordata era considerada como uma pré-falência, onde dificilmente a empresa se recuperava.

Com a nova Lei de Recuperações e Falência, entrou em cena os novos institutos da Recuperação Judicial e Extrajudicial. Na recuperação judicial existe a previsão de suspensão de execuções movidas em face da empresa em crise pelo prazo (inicial) de 180 dias. Após tal período, é realizada uma assembleia para que os credores possam aprovar (ou não) o plano de soerguimento que é apresentado pela devedora. Havendo a aprovação, o processo segue para a homologação judicial, permanecendo a empresa sob supervisão judicial pelo período de 02 anos.

Outra dúvida muito comum entre os empresários é sobre o momento certo de pedir a recuperação judicial. Afirmo com todas as letras que essa decisão é crucial. Costumo dizer que o tempo certo é quando a empresa está em dificuldade financeira, mas ainda possui capital de giro para manter em dia as obrigações posteriores ao pedido de recuperação judicial e, com isso, manter as atividades empresariais. É preciso ter habilidade e perspicácia para detectar o momento ideal para a distribuição do pedido.

Importante ressaltar o fato de que microempresas e empresas de pequeno porte tiveram especial atenção do legislador com a criação de uma seção especial para tratar sobre o plano de soerguimento para tal segmento de empresas, embora de pouca utilização na prática forense. Em razão do alto custo que envolve o desenvolvimento de um processo de recuperação judicial para pequenas empresas, uma alternativa viável seria a recuperação extrajudicial, que, em regra, possui custos muito menores se comparados ao de um processo de recuperação judicial.

Assim, as pequenas empresas podem agir de maneira estratégica, optando pela recuperação extrajudicial, que elimina, em princípio, a obrigação de pagamento do administrador judicial, por exemplo, dentre outros altos custos. Trata-se de uma espécie de acordo entre a empresa e seus credores, onde as tratativas ocorrerão em ambiente extrajudicial e caberia ao judiciário homologar o acordo final entre credores e devedor.

Existindo credores dissidentes, ou seja, credores que não tenham concordado com o plano de reestruturação apresentado pelo devedor, com a homologação do judiciário (obviamente observado os requisitos legais previstos na LRF) tais credores serão obrigatoriamente submetidos ao plano aprovado pela maioria.

Uma diferença importante entre os institutos é que, enquanto na recuperação judicial são suspensas todas as execuções contra a empresa, na extrajudicial isso não acontece. E como fica o salário dos colaboradores em meio a todo esse processo? Convenhamos que a folha de salários não pode atrasar, já que o trabalhador que está ativo e deve ser remunerando pontualmente e, eventual descumprimento nesse sentido poderia, ao final, ocasionar a decretação de falência do empresário.

Ações trabalhistas anteriores ao pedido de recuperação judicial se submetem ao processo recuperacional e deverão ser pagas em até 12 parcelas mensais. Aquelas que forem distribuídas posteriormente ao pedido de recuperação judicial seguirão seu trâmite normal e, ao chegar na fase executiva, poderá eventualmente ocorrer expropriação de bens do devedor, desde que tal decisão passe pelo crivo do juízo recuperacional a fim de que este delibere sobre eventual essencialidade de tais bens.

Então vem a pergunta que não quer calar: o que muda após o Covid-19? O Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 63 que, muito embora não seja de observância obrigatória pelos juízes, possui diretrizes para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência com a adoção de medidas para a mitigação do impacto decorrente das medidas de combate à contaminação pelo novo Coronavírus.

Por meio do referido instrumento, o CNJ recomenda, por exemplo, que haja uma flexibilização das regras contidas no Plano de Recuperação Judicial e não haja a convolação automática da recuperação judicial em falência, desde que fique comprovado que a capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise sanitária. Ainda houve a recomendação que os juízos avaliem com especial cautela medidas de urgência e atos expropriatórios em face das empresas em recuperação judicial, tudo como forma de viabilizar a evolução da empresa em crise, que teve sua situação agravada pela pandemia.

Também como forma de minimizar os impactos decorrentes da crise, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da Corregedoria editou o Provimento CG nº 19/2020 para criar o projeto-piloto para apoio à renegociação de obrigações relacionadas aos empresários, decorrentes dos efeitos da Covid-19, utilizando-se a mediação, como uma forma de desafogar o já congestionado Poder Judiciário.

O Provimento estabelece uma via pré-processual de autocomposição, podendo o devedor encaminhar um e-mail diretamente ao Tribunal de Justiça e requerer a instauração do procedimento de mediação, preenchendo um formulário disponível no próprio site. Após o recebimento do pedido, o ofício judicial agendará uma audiência preparatória e, na mesma oportunidade, designa-se um mediador com experiência empresarial. A atuação do mediador é no sentido de viabilizar uma aproximação entre as partes para a construção de possíveis soluções criativas.

Lembrando que os princípios da mediação devem ser observados e, dentre eles, importante destacar o da boa-fé, confidencialidade e autonomia de vontade. O procedimento de mediação deverá se encerrar em 60 dias, oportunidade em que será designada uma audiência de encerramento, onde será levado ao juiz apenas o resultado final das sessões de mediação para eventual homologação.

O instituto vem sendo aplicado em processos de insolvência e tem como objetivo incentivar a solução do conflito por meios alternativos, viabilizando uma aproximação entre credores e devedores, potencializando o diálogo.

Para processos judiciais de insolvência já em trâmite, a mediação é uma importante ferramenta e a sua utilização deve ser estimulada, podendo ser utilizada na verificação dos créditos (jamais na sua classificação), na aproximação das partes para a construção de um plano de recuperação viável, concebendo agilidade às negociações coletivas, além de ser aplicada à créditos extraconcursais, como forma de viabilizar a manutenção da atividade econômica.

Infelizmente, faltam políticas públicas para a empresas em dificuldades financeiras e, em especial, para aquelas que optaram pelo processo de Recuperação Judicial, devendo os operadores do direito fazer uso de todos as ferramentas atualmente existentes no ordenamento jurídico para auxiliar tanto na superação da crise para o empresário/devedor, quanto para que os credores possam mais rapidamente satisfazerem seus créditos.

E falando em “ordenamento jurídico”, impoerioso mencionar que no mês passado (25/11/2020) o Senado Federal aprocou o PL nº 4.458/2020, que agora segue para sanção da Presidência da República. O Projeto, que faz alterações complexas – digamos assim – na “Lei de falências” (Lei 11.101/05), vem sendo assiduamente acompanhado pelos operadores do direito e empresários que, (in)felizmente, tiveram de se sujeitar ao procedimento de recuperação ou falência.

A ampliação à proteção de terceiros, a possibilidade de transações dos débitos tributários – além de condições específicas de parcelamento – junto à União, o incentivo à mediações pré-processuais, as novas hipóteses para decretação da falência, as novas condições específicas para recuperação do produtor rural (pessoa física) e a não conovolação automática em falência, quando não aprovado o plano em assembleia, estão entre as alterações propostas pelo PL.

Para concluir, posso afirmar que os processos de insolvência, englobando de maneira geral o processos de recuperação judicial ou extrajudicial, podem contribuir para que o país saía mais rapidamente da crise, contribuindo para salvar a economia brasileira, já que a empresa continua a produzir e gerar recursos, sendo avaliada por vários especialistas e traçando um novo caminho mais firme e condizente, “respirando” após ganhar o fôlego tão merecido, devendo ser vista como uma estratégia de gestão do empresário bem sucedido.

*Elias Mubarak Júnior, advogado, especialista em Direito Empresarial, sócio-fundador do Mubarak Advogados Associados, atuando na área empresarial com ênfase em processos de insolvência. Membro efetivo da Comissão Especial de Estudos de Recuperação Judicial e Falências da OAB Seção de São Paulo. Graduado em 1991 pela UNESP – Universidade Estadual Paulista Júlio Mesquita Filho

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