Reconhecida antes por tribunais brasileiros, a possibilidade de uso de arbitragens em questões envolvendo a Administração Pública foi consolidada por meio da revisão da Lei de Arbitragem, em 2015 (Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº 13.129/2105).
A adoção da arbitragem também já vinha sendo introduzida em disciplinas legais específicas versando sobre contratos "híbridos ou mistos" entabulados entre a administração pública e o setor privado, como concessões, permissões e parcerias público-privadas (Leis 8.987/95 - artigo 23-A, 9.478/97 - artigo 43, 10.233/01 - artigo 35 e 11.079/04 - artigo 11).
Desde que o conflito levado a julgamento envolva direitos patrimoniais disponíveis (vale dizer, questões com valor monetário e que possam ser objeto de um contrato ou transação), a arbitragem é uma alternativa valiosa de resolução de disputas disponível para concessões, PPPs e demais operações entre o público e o privado, até mesmo no âmbito de contratos administrativos ditos típicos, sujeitos ao regime jurídico de direito público.
Não por ser superior ao caminho clássico de resolução de conflitos, consistente na sua submissão ao Poder Judiciário, a arbitragem é valiosa por permitir uma customização maior e uma desejada celeridade na resolução de disputas entre contratantes. São características em geral relevantes, mas cujo valor aumenta em operações mais complexas e que demandam especialização e foco, o que um judiciário infelizmente sobrecarregado de processos quase sempre não consegue fornecer. Ainda hoje, no entanto, na adoção da arbitragem em contratos administrativos é comum deparar-se com uma preocupação dos contratantes privados com outro aspecto relevante: e o interesse público?
A Lei de Arbitragem apresenta o árbitro como "juiz de fato e de direito", mas sua atuação ainda mantém uma diferença prática relevante do ponto de vista de tal preocupação: ao contrário do juiz, instituído em sua função pelo Poder Público, o árbitro é, em geral, proibido de fundamentar suas decisões em questões de ordem social-pública.
Apesar da Lei de Arbitragem permitir o julgamento baseado em "equidade (artigo 2º, §1º), ao mesmo tempo, ela veda expressamente o emprego de aludido critério pelas partes quando "envolva a administração pública". Neste último cenário, a arbitragem "será sempre de direito" (artigo 2º §3º)"
Existe uma suposta confusão entre equidade e interesse público. A composição patrimonial entre as partes, tendo por baliza o que se reputa legítimo no caso concreto, implica supressão ou disposição indevida e proibida do interesse público? Como abdicar do interesse público?
A indisponibilidade do interesse público não se confunde com a disponibilidade do direito patrimonial.
Quando a Administração Pública elabora edital de licitação ou contrato administrativo, as regras devem ser claras, de forma que os interessados possam saber, de antemão, a quais normas devem se submeter e como aplicá-las na hipótese de conflito.
A título meramente exemplificativo, alguns pontos da convenção de arbitragem podem (na verdade, necessitam!) ser melhor pensados quando da elaboração do edital de licitação pela administração pública: adotar concisão, evitar interpretações abertas, estabelecer mecanismos de interação com o órgão regulador, boa-fé objetiva, clareza nos procedimentos, regras objetivas de recomposição e de reajustes; adoção de matriz de riscos claramente estabelecida; fixação de fatos caracterizadores e penalidades atribuíveis à administração contratante.
O espaço para interpretações subjetivas deve ser o mínimo possível e a clareza a respeito dos direitos patrimoniais de cada parte, máxima.
Nada impede, porém, que se estabeleça em contrato o uso do interesse público como uma diretriz interpretativa - uma forma de superar qualquer debate sobre a possibilidade ou não de árbitros o utilizarem por assim bem entenderem. Não existe regra mais republicana que obedecer o que foi livremente pactuado pelas partes em contrato.
Embora a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica tenha adicionado um parágrafo 2º ao art. 113 do Código Civil, no sentido de que "as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei", ainda não passou tempo suficiente para ser possível identificar se esta regra de fato surtirá efeitos nem quais serão. Investidores querem segurança jurídica e, no Brasil, infelizmente, disposições claras acabam muitas vezes tendo significados contraintuitivos do ponto de vista negocial.
Apesar de ser um instituto milenar que já é parte da rotina brasileira ao menos há 30 anos, a arbitragem por vezes ainda desperta receio ou incerteza. Não é uma decisão leve: a escolha da forma de resolver um conflito é algo delicado, que pode facilmente se deteriorar a ponto de se tornar um conflito em si, às vezes maior que a disputa principal. Cumprir um contrato é também seguir e respeitar a Arbitragem. Nada, portanto, torna a arbitragem em si menos adequada para lidar com operações de natureza público-privada e, como visto mais recentemente, de natureza tipicamente pública. Ao contrário, talvez seja hora de se explorar melhor como demonstrar que as características inerentes a uma arbitragem podem ser a melhor saída para garantir respostas rápidas e precisas a novos questionamentos.
*Eduardo Albuquerque Parente, sócio no escritório Salusse Marangoni Parente Jabur Advogados
*Pedro Paulo Rezende Porto Filho, sócio no escritório Porto Advogados
