É legal e eficaz a proibição da tese legítima defesa da honra?

É legal e eficaz a proibição da tese legítima defesa da honra?

André Lozano Andrade e Jacob Filho*

19 de março de 2021 | 05h45

André Lozano Andrade. Foto: Divulgação

Há anos, temos visto direitos e garantias de pessoas acusadas de crimes serem atacados pelos mais diversos setores da sociedade. Inúmeros políticos e comunicadores ganham notoriedade pelo ataque indiscriminado aos direitos dos réus, muitas vezes criticando tribunais pela alegada leniência com a criminalidade, que fomentaria a cultura da impunidade. Argumentos como esses, apesar de amplamente divulgados, são inverossímeis[1] e podem ser desmentidos pelas estatísticas relacionadas à população carcerária[2], por pesquisas acadêmicas[3] e até mesmo pela experiência de quem acompanha o cotidiano do judiciário brasileiro.

Até pouco tempo, o discurso da crítica à impunidade, baseado na noção de que mais punição resultaria em melhor segurança pública, era muito mais utilizado por setores conservadores e da direita política. Contudo, vemos hoje setores da esquerda e defensores de pautas progressistas advogando a punição como meio de combate aos problemas sociais, mesmo que signifique a retirada de garantias do cidadão. Cada vez mais vemos pessoas defendendo que para garantir direitos à vítima, seria preciso retirar direitos do acusado. Essa visão, que já foi criticada há muito tempo por Maria Lúcia Karam[4] e outros, não passa de mais uma forma de manipulação populista do sistema penal que, antes de enfrentar os problemas sociais, apenas os agrava, já que essas medidas servirão como cortina de fumaça para apresentar à população a falsa impressão de que os problemas sociais estão sendo resolvidos – quando, na verdade, está-se diante da corrosão dos direitos e garantias do cidadão acusado penalmente, enquanto as vítimas seguirão vulneráveis e desatendidas, uma vez que não serão implementadas políticas públicas.

Proposta recentemente, a ADPF 779/2021 se insurge contra a ideia de “legítima defesa da honra”, tese cada vez menos utilizada nos tribunais brasileiros devido às bem-vindas modificações da nossa sociedade que reconhecem à mulher a condição de igualdade em relação ao homem, rejeitando qualquer tratamento menosprezador. Embora não se pode dizer que essa tese esteja extinta, é cada vez mais raro encontrar quem a utilize, já que na imensa maioria dos casos o defensor que fizer uso do antiquado argumento conseguirá apenas a antipatia do conselho de sentença.

No clássico “Gabriela Cravo e Canela”, Jorge Amado demonstrou como a sociedade de Ilhéus nos anos 1920 já não aceitaria que uma traição justificasse um homicídio. Apesar de ficcional, o romance é um retrato das mudanças culturais que vêm ocorrendo no Brasil desde o século passado. Se em 1958, data da publicação do romance, Jorge Amado já mostrava que o Brasil era atingido por ventos civilizatórios, é inaceitável que, em 2021, qualquer mulher possa ser assassinada por exercer sua liberdade pessoal e sexual.

Dito isso, partimos à análise jurídica da questão.

No julgamento da ADPF em questão, o Ministro Dias Toffoli decidiu ser inconstitucional a tese defensiva de legítima defesa da honra em qualquer fase processual ou pré-processual. Acompanhando os argumentos dos autores da ação, o Ministro entendeu que a tese de legítima defesa da honra é “esdrúxula” e “não encontra qualquer amparo ou ressonância no ordenamento jurídico pátrio”. O voto demonstra que a legítima defesa da honra não pode se caracterizar como legítima defesa, sem se atentar que a expressão “legítima defesa da honra” é um termo atécnico que não implica em na legítima defesa prevista no artigo 23 do Código Penal, na medida em que não exclui a ilicitude da conduta, mas incide na culpabilidade do agente, a qual seria excluída devido à violenta emoção sofrida. Dessa análise, já verificamos que para justificar a sua decisão e a propositura da ADPF, houve a necessidade de abandonar a tecnicidade, ampliar a interpretação e não enfrentar os argumentos da forma que foram efetivamente apresentados no julgamento dos autos de origem (número 0447.16.001025-5, oriundo da Comarca de Nova Era/MG).

A tese de legítima defesa da honra, portanto, não caracteriza excludente de ilicitude, mas sim de culpabilidade. Isso acaba por ficar mais claro se formos analisar as qualificadoras ou privilégios que podem aparecer no julgamento de um homicídio motivado por um caso extraconjugal. Deixamos claro que, para qualquer enquadramento, é necessário verificar o caso concreto, com todas as suas particularidades, sendo este apenas um exercício teórico. O homicídio decorrente de um caso extraconjugal (praticado tanto pelo homem quanto pela mulher) pode ser enquadrado como qualificado por motivo torpe ou fútil, a depender do caso, já que a motivação seria a recusa em aceitar a realidade da infidelidade ou a vontade de vingança. Por outro lado, o mesmo delito poderia acarretar a forma privilegiada da violenta emoção após injusta provocação da vítima, que ocorre quando o(a) companheiro(a) é surpreendido(a) com a traição e, tomado(a) de uma cólera capaz de turvar seu discernimento, mata o(a) companheiro(a) ou o(a) amante.

Veja-se que em todos os casos, o homicídio continua configurando fato típico, seja com pena maior ou menor. Porém, o motivo que justifica o aumento ou redução da pena incide na culpabilidade do autor, fazendo com que sua conduta seja mais ou menos reprovável. De fato, a sociedade considera que pode haver injusta provocação da vítima na traição, já que esta conduta é amplamente repudiada e, embora não seja mais criminalizada, rotineiramente dá ensejo a rompimentos, agressões e censuras sociais de todo tipo.

Seria possível que uma traição extraconjugal incidisse na culpabilidade a ponto de tornar inexigível outra conduta? A resposta, reiterada pela sociedade em alguns plenários do Júri, é sim. Por outro lado, é inviável afirmar que matar após uma traição excluiria a ilicitude da conduta, já que o homicídio nessas situações jamais será justificado como única saída, mantendo-se ilícito e com todos os reflexos extrapenais, como o dever de indenizar a família da vítima, por exemplo. Nesses casos, seria possível a extinção da culpabilidade no caso em que, devido às condições pessoais do casal, o(a) parceiro(a) traído(a) fosse tomado por tamanha fúria que se cegasse às consequências de sua ação. Embora excepcional, essa tese está presente em diversas situações que acorrem aos plenários do júri – como pode ter ocorrido no caso de Nova Era. Da mesma forma, pode-se dizer que é comum que os jurados decidam que a conduta deve ter uma reprimenda muito mais grave, votando pela qualificação do homicídio.

Fica claro, portanto, que não se trata de alegação de legítima defesa propriamente dita, mas sim de causa excludente de culpabilidade que, portanto, não precisa ser tipificada para ser aceita pelos tribunais, especialmente no Tribunal do Júri.

Ainda deve ser dito que o júri não faz uma análise exclusivamente técnica do caso, mas também valora a conduta de todos os atores envolvidos no homicídio – autor, vítima e até testemunhas. São ordinários os casos em que defesa e acusação se pautam mais em questões sociais ou morais do que em argumentos jurídicos. O que se depreende é que o julgador não faz um juízo apenas jurídico, mas também leva em consideração códigos morais, idiossincrasias e recalques que o julgador leva em consideração no momento de julgar[5]. Isso significa que o julgador, togado ou não, não faz traz ao processo um julgamento exclusivamente jurídico. Não por outro motivo que policiais ou mesmo cidadãos comuns são absolvidos após matarem criminosos conhecidos em seus bairros que, por vezes, colocam a vida do autor, seus familiares e de outros cidadãos em risco.

Outro exemplo de absolvição que não tem respaldo na lei expressa é o homicídio cometido pela companheira que suportou agressões, traições e humilhações durante anos, deixa de recorrer à justiça ou a polícia por medo de represálias e, uma noite, já não mais suportando a situação e não vendo outra saída (clemência ou excludente de culpabilidade), mata o companheiro enquanto este dorme, incapaz de causar resistência à ação da autora.

Um fato como esse, se analisado sob a letra fria da lei, seria enquadrado em homicídio qualificado por motivo fútil (vingança) e por meio que impossibilitou a defesa da vítima, sendo que a mulher poderia ser condenada a pena superior a doze anos de prisão. Porém, nesse tipo de caso, é comum que a mulher seja absolvida. A tese não poderia ser legítima defesa por não haver agressão atual ou iminente, mas a construção social entende ser inexigível da mulher outro tipo de conduta diante daquela situação, e a sociedade entende que ela não deve ser punida. Voltaremos a esse exemplo mais adiante.

Histórias como essas demonstram como as teses sociais ou morais têm grande relevância no Tribunal do Júri, ultrapassando teses eminentemente jurídicas, sendo esta, inclusive, sua finalidade precípua dentro do ordenamento jurídico: o julgamento da pessoa por seus pares.

É importante dizer que a questão atacada na ADPF trata da absolvição pelo terceiro quesito, que é votado após o conselho de sentença decidir pela existência de autoria e materialidade do homicídio. Ou seja, os jurados já entenderam que a vítima morreu pelas mãos do autor. Nesse caso, como seria possível absolvê-lo?

No terceiro quesito estão inclusas as mais diversas teses, como ausência da intenção de matar, legítima defesa, estado de necessidade, excludentes de ilicitude, fragilidade de prova, erro de tipo, erro de proibição, clemência ou piedade, excludente de culpabilidade, entre outras. É possível inclusive que os jurados ajam movidos por algo que a defesa sequer sustentou em plenário. Ninguém saberá dizer com certeza o que motivou cada um dos jurados a depositarem a cédula do “Sim” na urna.

No julgamento do HC 178.777, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão dos jurados que absolvem o acusado com base no terceiro quesito não pode ser objeto de apelação pela acusação, conforme há algum tempo sustentam os defensores que atuam na área. Isso porque “ela [a decisão] não reflete a resposta a um quesito de fato, mas reflete a vontade livre dos jurados, vontade essa que foi, por expressa disposição de lei, desvinculada da prova dos autos”[6]. Assim, apesar de parte (atécnica, parcial e oportunista) da imprensa ter alardeado que o STF acolheu a absolvição por “legítima defesa da honra”, o julgamento não realizou análise do mérito da absolvição, manifestando-se apenas para impedir a apelação acusatória fundada na prova dos autos quando a absolvição ocorrer pelo terceiro quesito – o que, como vimos, pode ocorrer em diversas hipóteses fáticas.

Tal tese é consequência lógica da escolha do legislador ao definir que a decisão dos jurados não será motivada. Portanto, pode o júri absolver por qualquer motivo, inclusive por razões que fogem às teses técnico-jurídicas. No caso do HC 178.777 a questão é ainda mais delicada, pois além da tese relativa à excludente de culpabilidade (apontada como “legítima defesa da honra”), também foi sustentada a ausência de dolo na conduta do agente. Ou seja, havia no mínimo duas teses defensivas passíveis de serem aceitas pelos jurados, sendo impossível definir qual cada um deles votou.

Deve ser ressaltado que Tribunal do Júri é uma garantia constitucional, e toda garantia em matéria criminal deve ser analisada da perspectiva do acusado[7], porquanto o processo penal no Estado Democrático não é um instrumento de coerção ou de combate ao crime, mas de proteção dos direitos e garantias do acusado. Para compreender isso, é preciso admitir que a pena não poderá desfazer o mal causado pelo crime ou trazer a vítima de volta à vida, mas apenas retribuir o mal causado pelo autor (ou seja, não restaura, apenas pune[8]). Ademais, deve-se aceitar o fato de que não há qualquer evidência empírica de que seja possível reduzir a criminalidade por meio da imposição de pena[9], sobretudo nos crimes passionais, em que não costuma existir cálculo matemático por parte do autor quanto à probabilidade da punição ou às consequências da conduta.

Se o Tribunal do Júri é uma garantia constitucional, o ordenamento jurídico deve privilegiar a plenitude da defesa. Limitações à defesa, portanto, serão na maior parte das vezes não apenas indesejáveis como inconstitucionais. Nesse sentido, não cabe ao magistrado definir previamente qual tese ou argumento pode ou não ser utilizado, mas apenas aos juízes naturais – os jurados, que devem analisar o mérito em plenário. Se o argumento é “esdrúxulo” ou não, usando o termo dos proponentes da ADPF e do Ministro Dias Toffoli, não cabe a nenhum magistrado fazer essa valoração, mas apenas ao corpo de jurados, sendo que declarar nulo o uso de qualquer argumento no tribunal do júri é evidente cerceamento de defesa, dada a indevida limitação das garantias constitucionais do acusado.

Os juízes leigos não podem ser tratados como incapazes ou desprovidos de capacidade de compreensão, já que a eles a Constituição confiou a missão de julgar seus pares. Para quem milita no júri ou conhece a história desse tribunal, fica expresso que os julgamentos pelo corpo de jurados, apesar de não motivados, dependem da análise de provas e argumentos, revestindo-se de qualidade e aprofundamento muitas vezes superiores aos de juízos singulares ou tribunais. A título de exemplo histórico, o famoso caso dos Irmãos Naves nos mostra que magistrados podem cometer erros muito maiores do que o conselho de sentença, formado por pessoas que conhecem realidades plurais e conhecem em primeira mão as consequências dos abusos de agentes estatais.

Pode-se até aventar que, caso houvesse a ampliação da competência do Tribunal do Júri, não seriam tão rotineiras as condenações com provas frágeis ou obtidas por meios ilícitos, como ocorre hoje em inúmeros processos criminais em que a decisão é tomada por juízes togados.

Além dos argumentos acima, referentes à inviabilidade do cerceamento à defesa pela nulidade de um argumento, a ainda um evidente risco ao exercício da defesa no tribunal do júri. Há anos, tenta-se criminalizar a advocacia, em especial a advocacia criminal, pelos mais diversos meios: desde leis que obrigavam o advogado a delatar clientes sob pena de incidir em crime até mandados de busca e apreensão em escritórios. São reiterados os ataques a advogadas e advogados, por parte de políticos e comunicadores, como se criminosos fossem, ou tratando como indigno o trabalho em determinadas causas (veja-se as agressões aos advogados do caso Nardoni, por exemplo) ou a utilização de determinados argumentos.

Todavia, a seleção dos argumentos passíveis de sustentação não deve ser pautada pelo judiciário, mas sim pelas partes que representam os interesses de seus constituintes – seja o acusado, a vítima ou o Estado. Ao judiciário cabe a postura equidistante e aplicação imparcial da lei ao caso concreto. Uma decisão judicial que limita os argumentos da defesa proporciona risco altíssimo ao Estado Democrático, sobretudo em um momento em que o STF, que deveria ser o guardião da Constituição, coloca-se como seu principal algoz, a exemplo de julgamentos como o HC 152.752, no qual a letra expressa da lei foi ignorada em favor de uma interpretação impossível, permitindo-se a prisão para cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Embora aparente ser singela, essa decisão apresenta um perigo que não pode ser ignorado. Na obra “Fahrenheit 451”, o autor Ray Bradburry descreve que a destruição e proibição de livros no romance distópico não se deu de forma brusca: foram as minorias que primeiro pleitearam a proibição de alguns livros que consideravam ofensivos, abrindo espaço para que o porte de livros fosse proibido algum tempo depois. Da mesma forma, o que hoje é comemorado por minorias sociais como uma vitória contra um sistema ofensivo poderá sair do controle, virando contra si o próprio monstro que criaram, já que nenhum ser humano tem a ganhar com a redução de suas garantias constitucionais.

Nesse sentido, note-se que na própria decisão já é possível verificar que a mesma argumentação utilizada para uma suposta e, como veremos a seguir, ineficaz proteção da mulher, poderá servir para limitar a defesa de mulheres que se encontram em situação de violência doméstica, e por isso matam seus companheiros. Retornemos ao exemplo dado no início do artigo na qual a mulher, vítima de diuturnas agressões, humilhações e traições, mata o companheiro enquanto este dorme. A causa de absolvição jurídica para essa mulher é rigorosamente a mesma utilizada para aquele homem que se vale do argumento de “legítima defesa da honra”, qual seja, a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou a clemência.

Se tal decisão prosperar, é possível que a acusação utilize a apelação fundada nas provas dos autos para questionar a validade da absolvição pelo terceiro quesito, mesmo que isso venha a prejudicar uma mulher vítima de violência durante décadas, já que esta também poderia ser acusada por homicídio qualificado por motivo torpe ou fútil. Ou seja, se o Ministro Dias Toffoli mantiver a coerência, deverá declarar os argumentos defensivos nulos também nesses caso, no qual também terá havido violação à dignidade humana (direito à vida), uma vez que essa mulher deveria ter procurado os meios legais adequados que o Estado coloca à disposição – registro de ocorrência para noticiar a violência doméstica, divórcio, medidas protetivas – mas não poderia ter ceifado a vida do companheiro, ignorando que a sociedade, em muitos desses casos, entende que a conduta dessa mulher simplesmente não deve ser punida.

Por fim, é preciso compreender que é ilusória a ideia de que permitir a tese de “legítima defesa da honra” incentivaria a violência. Nesse tema, convidamos os defensores dessa tese a provarem que prisões tenham o efeito de impedir futuros crimes ou de modificar a forma como a sociedade se porta diante do machismo, homofobia e preconceito.

A eficácia da função atemorizadora da pena é descartada por grande parte dos criminólogos e penalistas. Apesar da existência de uma crença popular sem nenhuma comprovação científica de que a punição é capaz de reduzir os crimes, não há quem tenha conseguido fazer tal prova. Antes de reduzir a violência, a prisão tem o poder de aumentar a violência[10]. Nesse sentido, se a ADFP mencionada buscava reduzir a violência contra a mulher, é forçoso concluir que essa não é a medida adequada. Até mesmo a Lei Maria da Penha, por mais importante que seja para proteção de mulheres em situação de violência doméstica, não foi capaz de reduzir os homicídios cometidos contra mulheres[11]. O sistema penal não tem papel educativo, sendo que o uso meramente simbólico de uma lei ou decisão judicial, como é o caso em questão, não trará ganhos sociais efetivos, mas apenas atuará como um analgésico coletivo, incapaz de atacar ou corrigir o problema social que existe de fato.

A ideia de que o Direito Penal pode fazer com que as pessoas deixem de cometer crimes parte do pressuposto que as pessoas agem apenas de forma racional, realizando um cálculo entre conduta e pena, o que não é verdadeiro. Talvez esse tipo de raciocínio (ainda sem comprovação) possa se dar em crimes econômicos, nos quais os riscos e benefícios financeiros são calculáveis, mas não passa de ilusão quando se fala em crimes passionais, como homicídios cometidos por parceiros.

A decisão proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli na ADPF que questiona a “legítima defesa da honra” representa mais um exemplo de uma atuação populista que inverte o discurso de proteção trazido pelo garantismo. Assim como há decisões do STF autorizando o cumprimento de pena quando o acusado é condenado pelo júri, mesmo sem trânsito em julgado, por uma suposta defesa da sociedade, a decisão de que declara nula uma tese defensiva acatada pelos jurados não garante os direitos de ninguém, apenas nos afasta do progresso civilizatório almejado pela Constituição.

Lembramos que o homicídio é sempre um fato trágico e indesejado, independente de ter sido praticado por uma causa que exclui a ilicitude ou por um motivo socialmente justificado, e essa tragédia é ainda mais acentuada e lamentável quando o fato ocorre em contexto de violência doméstica. Quando o homicídio é praticado em razão do gênero ou estimulado por uma cultura patriarcal ou machista o fato se reveste de especial gravidade, e não há dúvida que os motivos que ensejaram essa morte devem ser analisados e combatidos pela sociedade. Entretanto, deve ficar claro que o sistema penal não é meio capaz ou eficaz para resolver essa questão e, por maior que seja a pena ou por mais garantias que sejam retiradas do acusado, a vítima não voltará à vida, como também não será possível impedir outros homicídios contra mulheres. É preciso encontrar meios de se combater o feminicídio sem subverter o sistema de garantias constitucionais que protege a sociedade contra o sistema penal. A Operação Lava-Jato é recente o bastante para que nos lembremos de que produzir ilegalidades ou afastar garantias penais e processuais não trará qualquer benefício social, mesmo que assim pareça em um primeiro momento.

*André Lozano Andrade, advogado criminalista. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade São Judas Tadeu. Mestre em Direito penal pela PUC-SP. Conselheiro de prerrogativas da OAB/SP

*Jacob Filho, advogado criminalista. Conselheiro de Prerrogativas da OAB/SP

[1] GENELHÚ, Ricardo. Do discurso da impunidade à impunização: o sistema penal no capitalismo brasileiro e a destruição da democracia. 1ª ed. Rio de Janeiro. Revan. 2015. p. 470

[2] Levantamento nacional de informações penitenciárias, atualização junho de 2017. Organização Marcos Vinicius Moura. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública, Departamento Penitenciário Nacional, 2019

[3] SEMER, Marcelo. Sentenciando o tráfico: o papel dos juízes no grande encarceramento. São Paulo. Tirant lo Blanch. 2019. p. 237

[4] KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Ano I. n. 1. jan-jun. 1996. 79-92.

[5] TAVAREZ, Juarez. Fundamentos da teoria do delito. 2ª ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p. 486

[6] REZENDE, Guilherme Madi. Júri: Decisão Absolutória e Recurso da Acusação por Manifesta Contrariedade à Prova dos Autos – Descabimento. In: Boletim IBCCRIM, Ano 17, nº 207, 2010.

[7] LEONEL, Juliano de Oliveira; FELIX, Yuri. Tribunal do Júri: Aspectos processuais. 2ª ed. Florianópolis: Emais, 2020. p. 65

[8] PINHO, Ana Claudia Bastos de; ALBUQUERQUE, Fernando da Silva. Precisamos falar sobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. 2ª ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. p. 23 e 24

[9] HASSEMER, Winfried. Prevención general y aplicación de la pena. In: NAUCKE, Wolfgang; HASSEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general. Buenos Aires: Julio César Faira, 2006. (Maestros del derecho penal, 14). p. 45-82. p. 67 e 68

[10] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 35

[11] 

– acesso me 03.03.2021

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