Após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, concluiu o Supremo Tribunal Federal (STF) que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (Difal), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.
O STF pôs fim à discussão e sedimentou que é inconstitucional a regulamentação acerca do Difal por meio de legislação diferente de lei complementar. Isso porque, o artigo 146 e incisos da Constituição Federal preconizam que cabe à lei complementar versar sobre conflitos de competência e limitações constitucionais ao poder de tributar e, por fim, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.
Seguindo esse mesmo raciocínio, no julgamento da ADI 5469, restou declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), pois de acordo com o entendimento, os Estados e o Distrito Federal teriam usurpado a competência da União ao tratarem sobre matéria que não lhes compete.
Cabe ressaltar que a inconstitucionalidade da cláusula nona do Confaz 93/2015, também declarada no julgamento da ADI 5469, se deu em razão da afronta ao artigo 146, inciso III e parágrafo único da Constituição Federal que, conforme afirmado pelo ministro Dias Toffoli "a Constituição dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte".
Por fim, os ministros aprovaram a modulação dos efeitos para que a decisão nos dois processos produza efeitos somente a partir de 2022. Em contrapartida no que concerne à cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, os efeitos são retroativos, produzindo resultados desde fevereiro de 2016, quando foi deferida a medida cautelar na ADI 5464. Portanto, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota relativa ao ICMS, sem lei complementar que a regulamente.
*Danielle Vitorino, advogada de direito tributário no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial
*Hariel Silva Ribeiro, estagiário de direito tributário no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial
