É inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem que haja lei complementar

É inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem que haja lei complementar

Danielle Vitorino e Hariel Silva Ribeiro*

25 de abril de 2021 | 08h30

Danielle Vitorino e Hariel Silva Ribeiro. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, concluiu o Supremo Tribunal Federal (STF) que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (Difal), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

O STF pôs fim à discussão e sedimentou que é inconstitucional a regulamentação acerca do Difal por meio de legislação diferente de lei complementar. Isso porque, o artigo 146 e incisos da Constituição Federal preconizam que cabe à lei complementar versar sobre conflitos de competência e limitações constitucionais ao poder de tributar e, por fim, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

Seguindo esse mesmo raciocínio, no julgamento da ADI 5469, restou declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), pois de acordo com o entendimento, os Estados e o Distrito Federal teriam usurpado a competência da União ao tratarem sobre matéria que não lhes compete.

Cabe ressaltar que a inconstitucionalidade da cláusula nona do Confaz 93/2015, também declarada no julgamento da ADI 5469, se deu em razão da afronta ao artigo 146, inciso III e parágrafo único da Constituição Federal que, conforme afirmado pelo ministro Dias Toffoli “a Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”.

Por fim, os ministros aprovaram a modulação dos efeitos para que a decisão nos dois processos produza efeitos somente a partir de 2022. Em contrapartida no que concerne à cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, os efeitos são retroativos, produzindo resultados desde fevereiro de 2016, quando foi deferida a medida cautelar na ADI 5464. Portanto, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota relativa ao ICMS, sem lei complementar que a regulamente.

*Danielle Vitorino, advogada de direito tributário no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

*Hariel Silva Ribeiro, estagiário de direito tributário no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

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