É crime querer passar covid-19 a outrem

É crime querer passar covid-19 a outrem

Fernando José da Costa*

06 de junho de 2020 | 13h00

Fernando José da Costa. FOTO: DIVULGAÇÃO

Dia destes fui honrosamente entrevistado, por videoconferência, hoje comumente denominada “live”, pela Academia Brasileira de Direito do Trabalho, representada pela minha amiga e colega de corpo docente, Yone.

Ali, falei sobre muitos temas, desde os recentes protestos e crimes de dano e contra o patrimônio ocorridos nos EUA, após uma trágica morte de um negro já preso, por um policial que desnecessariamente o impedia de respirar, até crimes contra a organização do trabalho, passando pela situação dos presos na pandemia, “fake news”, crime de responsabilidade, até chegar nos crimes praticados na pandemia. Dentre eles, temos o crime de perigo de contágio de moléstia grave, motivo que justificou a escrita deste artigo.

Nosso Código Penal de 1940, em seu art. 131, tipificou este referido crime nos seguintes termos: “Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena de reclusão de um a quatro anos e multa.”

Analisando a conduta típica prevista neste artigo 131 verificamos que se trata de uma norma penal em branco, definida como norma que necessita de outra área, aqui, a medicina, para definir algum elemento normativo como a “moléstia grave”. A covid-19 é, pela medicina, considerada moléstia grave. Assim, aquele que, contaminado por ela, desejar transmiti-la a outrem (dolo específico), praticará este crime.

Por ser um crime de perigo, entenda-se de perigo aquele delito que se consuma com a mera conduta do agente, independente do resultado naturalístico (mudança do mundo fenomênico), logo, este se consuma com a prática do ato capaz de transmitir a terceiro a moléstia, mesmo que o terceiro não seja contaminado. Tal contaminação não muda a configuração do crime já consumado no mero ato “capaz” de transmitir a moléstia grave; a contaminação, neste caso, é  tecnicamente chamada de exaurimento do crime e irrelevante juridicamente, como já dito, uma vez que o crime já se consumou no ato capaz de transmitir a moléstia.

Outro ponto relevante sobre este delito é o consentimento da vítima em permitir que o agente pratique tal ato capaz de contaminá-la. Para o direito penal, tal consentimento é irrelevante, de modo que sua existência não legitima tal ato, nem extingue a punibilidade do agente, isto porque entendeu-se que tal contaminação resulta um mal maior à saúde pública, que deve evitar a proliferação desta moléstia.

Muitos até aqui devem estar se perguntando quem, em sã consciência gostaria de transmitir uma moléstia grave a outrem e, o que é pior, quem permitiria ser contaminado por tal moléstia?

Infelizmente muitas pessoas praticam este crime e, o que é pior, com a conivência das vítimas. Vejamos o que vem ocorrendo nesta pandemia, quantos não são os infectados ou infectadas pelo coronavírus que desrespeitam o isolamento, com a finalidade de contaminar seus familiares e, se tudo der certo, passarem por isto juntos e tornarem-se imunes a contaminações futuras?

A questão é que tal conduta, como já dito, mesmo com o consentimento das vítimas e, mesmo que estas não sejam contaminadas, é criminosa! Isto porque a medicina quer proteger a sociedade como um todo, se uma pessoa contamina mais uma, duas ou três pessoas, serão maiores as chances de outros serem contaminados, proliferando cada vez mais a moléstia, por isto, acertadamente, tal norma foi criada.

Este crime se procede mediante ação penal pública incondicionada, o que significa dizer que será um membro do Ministério Público, um(a) Promotor(a) de Justiça, o(a) responsável por acusar o infrator, sem que haja necessidade de autorização (representação) da vítima.

Assim, aquelas pessoas que, contaminadas pelo coronavírus, realizam atos capazes de   transmitir tal moléstia a terceiro, com a livre e consciente vontade, praticam este crime de perigo de contágio de moléstia grave, com pena privativa de liberdade de 1 a 4 anos e multa!

*Fernando José da Costa, advogado criminalista; mestre e doutor pela Universidade de São Paulo (USP); doutor pela Università degli Studi di Sassari; palestrante do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direito SP (GVlaw); autor de livros jurídicos; foi conselheiro seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB/SP), presidente da Comissão de Direito Criminal e vice-presidente da Comissão de Direito Ambiental da OAB/SP

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