E agora, o que ocorre com os processos de Lula?

E agora, o que ocorre com os processos de Lula?

César Dario Mariano da Silva*

19 de abril de 2021 | 06h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Dificilmente o brasileiro de bem não ficou, no mínimo, perplexo com as recentes decisões da Suprema Corte.

Uma das questões jurídicas mais comentadas neste ano foi a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que referendou decisão liminar do Ministro Edson Fachin, que declarou a 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, presidida pelo então juiz Sérgio Moro, incompetente para julgar os processos em que o ex-presidente Lula foi condenado nos casos do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia, além de dois outros processos atinentes ao Instituto Lula (Emb.Decl. no HC 193.726/PR).

É bom esclarecer que, diferentemente do que se tem alardeado por interessados e desavisados, Lula não foi absolvido. Os processos foram apenas anulados no que tange aos atos decisórios, a partir do recebimento da denúncia, cabendo ao magistrado a quem forem distribuídos os autos decidir sobre a convalidação das provas já produzidas, que, a seu critério, poderão ser aproveitadas.

De proêmio, chama a atenção que a decisão foi proferida, em embargos de declaração, em sede de Habeas Corpus, o que fere a própria jurisprudência da Corte, que não o admite se houver necessidade de reexame aprofundado de provas, o que decerto ocorreu.

Anoto que o próprio ministro relator em sua decisão monocrática disse que passou o recesso forense analisando os autos, o que não é usual em Habeas Corpus, em que a prova já deve estar pré-constituída. Matéria complexa, que exige análise profunda de prova, não é julgada em Habeas Corpus.

Pior ainda. A decisão ocorreu em embargos de declaração, cuja finalidade é aclarar decisão omissa, ambígua ou contraditória. Somente em casos excepcionais pode lhes serem dados efeitos infringentes, mas nunca em Habeas Corpus, cuja finalidade é sanar constrangimento ilegal ou reconhecer nulidade flagrante sem que se faça necessário o aprofundamento nas provas produzidas. Todo processo foi revisto a fim de ser concluído que não havia relação causal entre o recebimento da propina e crimes ocorridos tendo como vítima a Petrobrás.

Este incidente processual, que se chama exceção de incompetência, possui rito próprio e seu recurso deve seguir o trâmite ordinário que, no caso dos Tribunais Superiores, é o recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF), sendo inusitada a análise de questão tão complexa em embargos de declaração em Habeas Corpus, que não se prestam para esse fim.

Consta da condenação de Lula nos casos do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia, que há conexão entre o recebimento da propina com fraudes à licitação que ocorreram em duas refinarias da Petrobrás (Abreu Lima e Presidente Vargas). Houve pagamento de propina, com a participação de Renato Duque, Pedro Barusco e Paulo Roberto Costa. Parte dessa propina foi direcionada a Lula, mediante lavagem de dinheiro. E dentre as propinas, o recebimento do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia. A condenação quanto ao triplex foi mantida pelo TRF 4 e pelo STJ, ao passo que, quanto ao sítio de Atibaia, pelo TRF 4, estando pendente de apreciação recursos para os Tribunais Superiores.

Há, portanto, relação direta com atos ilícitos cometidos contra a Petrobrás, o que justificou o processamento das ações em Curitiba (13ª Vara Federal).

Basta, assim, que parte da propina tenha saído dos cofres da Petrobrás para que seja fixada a competência, como de fato foi reconhecida pelo Juiz de primeiro grau (Moro), pelo TRF 4 (RS) e pelo STJ. Foram quatro magistrados (um juiz e três desembargadores) e quatro ministros da 5ª Turma do STJ, que decidiram nesse sentido.

Além do mais, há o que na doutrina se denomina de conexão instrumental probatória, ou seja, as provas guardam relação em diversos processos, sendo usadas em vários deles. A prova de um processo influi diretamente na de outro, recomendando que os processos tramitem em conjunto para que não ocorram decisões contraditórias (art. 76, III, do CPP).

Aliás, apenas porque os processos correram no mesmo foro é que os fatos foram apurados. Só com a visão do todo foi possível entender o esquema criminoso, que quase levou a Petrobrás à bancarrota, causando prejuízo bilionário à empresa e, também, ao Brasil.

Quem quiser ler as sentenças e acórdãos destes processos, estão disponíveis na Rede. Em ambos os processos em que Lula foi condenado há referência direta ao menos a duas refinarias da Petrobrás e o pagamento de propina a Lula, na forma do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia.

Se os fatos ocorreram realmente, ou não, é matéria de prova, que já foi analisada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e não poderiam ser revistos pelos Tribunais Superiores, que, de acordo com sua própria jurisprudência, não podem reanalisar provas.

Bastaria, assim, a referência na denúncia do recebimento da propina, fruto de fraudes em contratos de qualquer subsidiária da Petrobrás e o recebimento de parcela dela por Lula, o que ocorreu com o triplex do Guarujá e o sítio de Atibaia.

O momento para se verificar a competência territorial é por ocasião do recebimento da denúncia. É na inicial acusatória em que se imputa o fato e as circunstâncias, dentre elas as que ensejarão a competência territorial. Nesta fase processual, não há necessidade de certeza da imputação, mas de indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (materialidade). É neste momento processual que se firma a competência territorial e emerge a possibilidade do oferecimento, dentre outras, da exceção de incompetência em razão do local, sob pena de preclusão temporal e consumativa.

E, como a 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba foi a que primeira a receber os processos, mesmo que envolva outras empresas estatais, está preventa e nela eles devem ser processados.

O pior é que, como Lula é maior de 70 anos de idade, o prazo prescricional é reduzido da metade (art. 115 do CP). Os fatos remontam de 2009 a 2012. Por isso, os crimes de corrupção qualificada, levando em consideração o prazo prescricional máximo (20:2 = 10 anos), advirá a prescrição em janeiro de 2022 (data da última conduta que lhe é atribuída).

O mesmo deve ocorrer com o crime de lavagem de dinheiro, seja a prescrição pela pena concreta ou até mesmo a abstrata, que continua a correr até o julgamento do último recurso (trânsito em julgado). Como as penas aplicadas são menores do que as máximas, o que deve repetir em eventual nova condenação, a prescrição fatalmente ocorrerá, ao menos a da pretensão executória, que impede o cumprimento de qualquer pena. Mas, pelo que pude analisar, deve mesmo ocorrer a prescrição da pretensão punitiva, o que implica que absolutamente nada poderá ser feito contra Lula, como se nenhum fato tivesse ocorrido. Claro que há causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva (pena em abstrato). Uma delas é o recebimento da denúncia. Porém, não se sabe quando isso ocorrerá.

Mas os fatos, digamos, inusitados, não param por aí.

Na decisão liminar, o ministro Edson Fachin Fachin declarou a perda do objeto dos Habeas Corpus em que se questiona a suspeição de Moro. Constou da parte dispositiva da decisão:
“Considerada a extensão das nulidades ora reconhecidas, com fundamento no art. 21, IX, do RISTF, declaro a perda do objeto das pretensões deduzidas nos habeas corpus 164.493, 165.973, 190.943, 192.045, 193.433, 198.041, 178.596, 184.496, 174.988, 180.985, bem como nas Reclamações 43.806, 45.948, 43.969 e 45.325”.

No entanto, o ministro Gilmar Mendes pautou o julgamento da suspeição de Moro para o dia posterior à decisão de Fachin, em clara resposta ao que ficou decidido por ele.

A Turma, como preliminar do mérito, concluiu que a decisão proferida por Fachin não é prejudicial ao julgamento dos demais Habeas Corpus em que se discute a suspeição de Moro, por duas razões.

A primeira, porque a decisão de Fachin poderia ser revista pelo plenário ao julgar o recurso interposto, retornando o processo à situação anterior. Tal fato não ocorreu e, até o presente momento, a decisão foi parcialmente mantida, reconhecendo-se a incompetência territorial da 13ª Vara Federal de Curitiba, estando as demais questões pendentes e serão julgadas na próxima sessão do Tribunal, provavelmente no dia 22 de abril próximo.

A segunda razão, depende da hipótese concreta.

Se o magistrado de Brasília a quem for distribuídos os processos anulados convalidar as provas produzidas por Moro, os Habeas Corpus não perderam o objeto, uma vez que, caso reconhecida a suspeição, todas as provas produzidas sob a presidência de Sérgio Moro serão declaradas absolutamente nulas.

Por outro lado, se o novo magistrado resolver refazer as provas, não há que se falar em reconhecimento da suspeição, já que as produzidas por Moro deixaram de existir no mundo jurídico por serem declaradas nulas pelo fato de ser ele incompetente para produzi-las. Neste caso, os Habeas Corpus realmente perdem o objeto.

De qualquer sorte, como foi reconhecida a suspeição de Moro no processo pertinente ao triplex do Guarujá, todas as provas por ele colhidas no âmbito da Operação Lava-jato relativas a outros feitos poderão ser anuladas, hipótese que deverá ser decidida concretamente em cada pedido deduzido pelos acusados. A suspeição não é automática e depende de prova concreta em cada caso a ser analisado. O fato de ter sido reconhecida em dado processo não se estende automaticamente a outro.

No caso de Lula, já que a alegação é a parcialidade no seu julgamento, pedido que veio reforçado pelas mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas (já escrevi vários artigos sobre isso), o reconhecimento da suspeição em cada processo individualmente considerado ocasionará a anulação de cada um deles, desde o primeiro ato decisório, que é o recebimento da denúncia.

Isso fará com que os processos retornem ao início e poderá acarretar a prescrição, uma vez que Lula é maior de 70 anos de idade, o que faz com que o prazo prescricional seja reduzido da metade (art. 115 do CP), como já afirmei. Como os crimes imputados possuem penas cominadas que podem superar a 12 anos, reconhecidas as causas de aumento, o prazo prescricional será de 10 anos (prescrição em abstrato) e de 4 ou 6 anos, a depender da pena aplicada (prescrição em concreto), anotando que em todas essas hipóteses há causas interruptivas do prazo prescricional, sendo a primeira delas o recebimento da denúncia.

E, no mérito, Moro é realmente suspeito no caso do triplex?

Entendo que não.

Todas suas decisões foram devidamente fundamentadas e a maioria esmagadora delas mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e muitas, notadamente quanto ao triplex do Guarujá, referendadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nem todos os requerimentos dos Procuradores da República foram deferidos. A condenação pelo triplex do Guarujá teve as penas aumentadas pelo Tribunal de Apelação em razão de recurso da acusação e posteriormente reduzidas pelo Superior Tribunal de Justiça, que, como já dito, manteve a sentença condenatória por seus próprios fundamentos e afastou a alegação de incompetência territorial e de suspeição de Sérgio Moro.

Ora, se Moro foi considerado suspeito por ter interesse preconcebido na condenação de Lula, pela lógica adotada pelo Pretório Excelso, os Desembargadores Federais e Ministros do Superior Tribunal de Justiça também devem assim ser considerados, já que mantiveram várias decisões interlocutórias e a condenação de Lula no processo concernente ao triplex do Guarujá, que, com o devido respeito, é um total absurdo.

Interessante que a Ministra Carmen Lúcia, que já havia negado a suspeição anteriormente, sem nenhum fato novo, reviu seu voto, e a reconheceu no derradeiro julgamento, sendo voto decisivo para a anulação do processo.

O único fato novo, embora ela negue, que poderia tê-la feito mudar sua decisão, são as mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas, prova manifestamente ilícita e inválida, que nunca poderia ter sido empregada, mesmo que em favor do acusado, dada à gravidade da conduta, que consiste em crime, além de não haver prova de que não houve montagem, edição ou retirada do contexto.

Admitir processualmente prova assim obtida, flagrantemente ilícita, mediante aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do acusado, irá incentivar outras invasões a dispositivos informáticos por criminosos, na esperança de encontrar algo que possa anular processo em que estejam envolvidos.

No que tange ao processo do triplex a situação atual é a seguinte: como foi reconhecida a suspeição de Moro pela 2ª Turma do STF, o processo foi anulado desde o recebimento da denúncia e, neste caso, por se tratar de nulidade absoluta, a prova já produzida não pode ser aproveitada. No caso de o Pleno da Corte decidir de acordo com o concluído por Fachin na decisão liminar, ou seja, que os Habeas Corpus em que se pretende o reconhecimento da suspeição de Moro perderam o objeto, inclusive o concernente ao triplex, como a nulidade em razão da incompetência territorial é relativa, a prova poderá ser convalidada pelo magistrado a quem for distribuído os processos, que deverão ser reiniciados a partir do recebimento da denúncia.

Como Lula, no momento, não possui condenação em segundo grau pela prática de crime que o tornaria inelegível, está com todos seus direitos políticos preservados, não sendo alcançado pela “Lei da Ficha Limpa”.

O que fatalmente será discutido judicialmente é se Lula poderá se candidatar ao cargo de presidente da República pelo fato de ser réu em ações penais por crimes de corrupção e lavagem de dinheiro cometidos no mandato anterior. Lembro que, além dos processos que tramitavam em Curitiba, cujas denúncias podem ser recebidas brevemente, Lula ainda possui ações penais em andamento em São Paulo e no Distrito Federal.

Como os substitutos eventuais do presidente da República (CF, art. 80) não podem assumir o cargo, mesmo que interinamente, no caso de serem réus em ação penal, conforme decidido pela Suprema Corte na ADPF 402, há quem defenda que esse impedimento também alcançaria o candidato à presidência do país.

Além do mais, o presidente da República ser acusado de crimes de suma gravidade cometidos em mandato anterior é ato imoral e depreciativo para a imagem do país perante a comunidade internacional, notadamente porque os processos em que havia sido condenado foram anulados por vício processual.

São muitas questões a serem discutidas judicialmente nos próximos meses, que poderão causar ainda mais perplexidade e decepção aos brasileiros, o que espero, sinceramente, que não ocorra.

Isso tudo me lembra o que ocorreu no começo dos anos 90 da Itália, na conhecida “Operação Mãos Limpas”. Nela, houve a prisão de quase três mil pessoas, dentre elas centenas de empresários e políticos, inclusive quatro que haviam sido primeiro-ministro. As acusações basicamente eram de pagamento de propina a altos funcionários públicos e políticos para que empresas vencessem licitações a assinassem contratos bilionários com empresas públicas.

Lá, como aqui, quase toda nação aplaudiu de pé as ações, que atingiram em cheio partidos políticos, seus integrantes e pessoas poderosas. Porém, tempos após, tudo voltou como era antes. Devido à enorme pressão exercida por “forças ocultas”, a equipe foi aos poucos sendo desfeita até desaparecer. Nos meses seguintes, foram aprovadas pelo parlamento italiano diversas leis com o claro propósito de proteger os parlamentares e dificultar a punição de agentes públicos corruptos e seus corruptores.

Chegou-se ao cúmulo de vários integrantes da operação serem acusados de abuso de autoridade e de corrupção.

Infelizmente, a semelhança com o que está acontecendo no Brasil é enorme, bastando ver os recentes acontecimentos.

De heróis nacionais, os membros do Ministério Público e o ex-magistrado Sérgio Moro estão sendo alvos de ataques de todos os lados, a maioria lastreada em mensagens criminosamente obtidas e não autenticadas, com respaldo em decisões de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Observo que a grande maioria das sentenças condenatórias foi chancelada por três Desembargadores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e por cinco Ministros do Superior Tribunal de Justiça, que reanalisaram todas as provas produzidas, inclusive a do processo do famigerado “triplex do Guarujá”, do ex-presidente Lula.

O que se vê no Brasil é total inversão de valores. Bandidos tratados como vítimas e agentes públicos que exerceram suas funções passam a ser os bandidos, algo até então inimaginável para a imensa maioria dos integrantes da sociedade.

Conspirações de todas as ordens foram meticulosidade planejadas e executadas para que a maior operação de combate à corrupção do país e uma das maiores do mundo desaparecesse, culminando com a soltura dos piores marginais que esse país já teve, responsáveis diretos pela miséria de boa parte de nossa população, já que o dinheiro desviado, bilhões de reais, que deveriam ser empregados em obras de infraestrutura, saúde, educação, dentre outras, foram parar nos bolsos de inescrupulosos agentes públicos, políticos e empresários, que, não tenho a menor dúvida, ainda contam com boa parte da propina e dinheiro público desviado cuidadosamente depositado em algum paraíso fiscal.

É revoltante ver que tudo o que foi feito nesses anos pode estar indo para o esgoto, sob os olhares condescendentes de quem isso não deveria permitir.

O sistema corrupto é muito forte e, quando bem alimentado, não morre, pelo contrário, espera o melhor momento para, como a fênix, ressurgir das cinzas.

E, pasmem, boa parte da população que, até então, aplaudia quando o “japonês da federal” batia às portas de suntuosas mansões para prender muitos dos maiores marginais que essa nação já viu, agora, aplaude o linchamento moral de agentes públicos, com base em mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas, ou seja, podem ter sido editadas, alteradas e montadas para que o contexto do que foi dito seja outro.

Dias tristes para o direito e para a justiça como um todo, diante das incertezas sobre a interpretação das normas e da insegurança jurídica existente, mormente por conta de decisões inusitadas de nossa Suprema Corte.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do DesarmamentoLei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora

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