Doar ou não doar de pai para filho: eis a questão

Doar ou não doar de pai para filho: eis a questão

Márcia Setti*

30 de junho de 2020 | 09h00

Márcia Setti. FOTO: DIVULGAÇÃO

A maioria das famílias não gosta de falar, mas o tema, em algum momento, entra na pauta. Há quem resista à doação, acreditando que o patrimônio em nome dos filhos pode desestimulá-los às conquistas pessoais. Outros temem a perda da propriedade, do poder e do controle. Há aqueles que acham melhor doar para conhecerem o comportamento dos filhos diante do patrimônio, os que entendem que os filhos possam atuar melhor nos negócios se tiverem desde logo a sensação de controle.Também existem os que temem o aumento do imposto de doação e os que ficam extremamente contrariados com a ideia de ter de pagá-lo.

Não há uma regra única que possa ser livremente aplicada a toda e qualquer estrutura sucessória. Cada caso deve ser sempre analisado reservadamente.

Para aqueles que pretendem, mesmo com a doação, manter  o controle e/ou os benefícios econômicos do patrimônio doado, é facultado reservar para si o usufruto sobre ele. O doador transfere ao donatário a propriedade de determinado bem, mas conserva o direito de usá-lo e/ou de receber os frutos gerados por ele. Por exemplo, doa a um filho a nua propriedade de ações de sua empresa, mas conserva consigo o direito de voto sobre tais ações, bem como o de auferir dividendos gerados pelo ativo mobiliário. E isso pode ser por tempo determinado ou enquanto o doador viver.

O fato de o usufrutuário poder livremente usar e fruir de determinado bem significa que lhe é garantido o direito de utilizá-lo diretamente ou por terceiros por ele indicados (ou seja, emprestar, alugar, ceder), mas em nenhuma hipótese pode alienar o bem. Ao nu-proprietário, salvo cláusula específica, é permitido alienar a nua-propriedade, que, todavia, não altera o usufruto, que segue válido  em favor do usufrutuário. Basta saber se o comprador quer isso. O produto da alienação pertence ao nu-proprietário. Assim, na eventualidade de os pais  decidirem vender a empresa cuja núa-propriedade sobre as ações haja sido doada ao filho, o produto da venda pertence a este, o filho.

Por isso é que, apesar de configurar um instituto de grande eficácia para o planejamento sucessório, o usufruto inspira cuidados no que diz respeito à alienação de bem cuja nua propriedade haja sido doada a filhos menores, incapazes, ex-cônjuges, ou mesmo àqueles que possam futuramente decepcionar ou frustrar os desejos do doador.

Importante destacar que o usufruto é um direito não transferível para terceiros. É direito que não se herda, não se doa, nem se vende. O usufruto se extingue, entre outras causas, pela morte do usufrutuário.

Com relação ao cônjuge de filho, a doação pode ser feita com cláusula de incomunicabilidade, ou seja independentemente do regime de casamento adotado pelo donatário, o bem não se comunica ao seu cônjuge ou companheiro. Também pode ser feita com cláusula de impenhorabilidade, pela qual o bem doado não pode ser utilizado como garantia de dívidas contraídas pelo donatário. Tais cláusulas podem ser temporárias ou vitalícias e se estender aos frutos e rendimentos produzidos pelo bem, por exemplo os dividendos gerados pelas ações.

Outra cláusula bastante eficiente é a de inalienabilidade. Mas atenção: ela pode ser perigosa se vitalícia. Em outras palavras, a inalienabilidade é cláusula pela qual o donatário recebe o domínio limitado sobre o bem, pois, embora possa livremente utilizá-lo (inclusive dele receber renda), não pode vendê-lo, permutá-lo, dá-lo em pagamento etc. A inalienabilidade temporária permite que o donatário aliene o bem após determinada data ou evento, ou ante o consentimento do doador, ou diante do falecimento deste. Já a inalienabilidade vitalícia veda a alienação pelo donatário até o seu próprio falecimento, o que pode engessar o patrimônio por uma geração inteira e trazer muitos prejuízos.

Falemos agora da reversão. Aqui chegamos a um ponto que é o mais dantesco dos exercícios de suposição dentro do dilema de pai/mãe doar patrimônio a um filho. Mas cumpre ao advogado a obrigação de aclarar a possibilidade de, por fatalidade, o filho donatário vir a falecer antes dos pais, contrariando a lei da vida. Não pode haver nada mais difícil de se pensar, mas as consequências precisam ser assinaladas.

Imaginemos que os pais de uma chamada Família Silva doem determinado patrimônio a seu filho, casado e pai de um bebê. Por uma fatalidade, o filho vem a falecer e a mulher e o bebê herdam o patrimônio da Família Silva.

Essa viúva, jovem, vem a se casar novamente com um homem da Família Pereira, que também já tem um filho, que é Andrade Pereira. Juntos, o casal tem mais três filhos, os três Pereira, no nosso exemplo.

Na falta dela, o patrimônio da Família Silva, recebido por ela na sucessão de seu primeiro marido, passará a pertencer ao seu filho da Família Silva, ao seu segundo marido, e aos três filhos da Família Pereira. E, pior ainda, na falta de seu segundo marido, o filho do primeiro casamento dele também receberá o patrimônio da Família Silva, que passará a pertencer também à Família Andrade.

Para isso o Código Civil prevê a condição de reversão.

Nessa situação, e desde que tal condição tenha sido expressamente disposta no instrumento de doação, os bens doados ao donatário pré-falecido ao doador retornam e revertem para este último, voltando à situação anterior à doação.

Mas há que se ter em mente a revisitação a ser feita a essa condição. Imagine que a doação foi efetuada e a vida seguiu o seu curso normal. O filho donatário da Família Silva  está vivo, permanece casado, e seu filho já é maior de idade. O tempo passou também para os pais doadores da Família Silva, que têm outros filhos e netos além destes de nossa história. O que acontece se eles se tornarem incapazes de manifestar suas vontades, por problema comuns da idade avançada e, nesse meio tempo o filho de nosso exemplo vem a falecer? O patrimônio voltará aos pais da Família Silva, mas eles agora não têm capacidade para doar o patrimônio diretamente ao seu neto maior de idade. E, diante de seu falecimento, essa parcela do patrimônio será dividida entre todos os filhos e netos da Família Silva, prejudicando aquele neto cujo pai faleceu.

Por isso é importante rever essa condição de tempos em tempos.

Por fim, há pais que querem evitar o imposto de doação. Não raras vezes, a venda de ascendentes para descendente é escolhida como alternativa de economia fiscal, na medida em que, havendo alienação, fica afastada a incidência do imposto de doação. Mas essa opção pode custar caro. Se o regime de bens do casamento civil ou da união estável do donatário for o da comunhão parcial de bens, a aquisição da nova participação se transforma automaticamente em patrimônio comum do casal. Além disso, ao transferir por venda ao filho, o pai ou a mãe não tem como gravar referida participação com as cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade, e, quando for o caso, inalienabilidade temporária, que protegem o patrimônio recebido pelo donatário dos efeitos indesejáveis do divórcio e do término da união estável, da penhora e da transferência inadvertida.

Ou seja, o barato sai caro e a emenda costuma sair pior do que o soneto. Melhor enfrentar o dilema da doação!

*Márcia Setti, sócia do PLKC Advogados

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.

Tendências: