No início de outubro foi publicada a sentença proferida nos autos de habeas corpus preventivo, impetrado em favor de uma mãe de criança neuroatípica. A decisão, proferida pelo juiz de direito da 2ª Vara Criminal e do Tribunal do Juri de São Caetano do Sul, Dr. Pedro Corrêa Liao, concedeu a ordem de Habeas Corpus para que amoradora do ABC Paulista possa cultivar e extrair o óleo da cannabis sativa, na residência da família, a fim de viabilizar o tratamento do Transtorno do Espectro Autista de seu filho de 12 anos, e de sua ansiedade generalizada, livre da ameaça de prisão ou de destruição das suas plantas.
Não há dúvida de que o maior mérito da sentença está na concretização dos princípios da liberdade e da dignidade humana, na vida de uma família que, apesar de não possuir recursos para custear o próprio tratamento de saúde, obteve do Poder Judiciário a regulamentação de um direito previsto em lei desde 1976 e repetido na atual Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006): o direito de cultivar a cannabis sativa para o uso medicinal domiciliar.
Explico: o artigo 2º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 prevê a possibilidade, de que a União autorize o cultivo de plantas proscritas, entorpecentes, para fins exclusivamente medicinais ou científicos:
Artigo 2º, Parágrafo único. "Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas."
Ocorre que, até os dias atuais, persiste uma verdadeira lacuna legislativa e regulatória sobre a matéria. Uma silenciosa, mas muito eloquente omissão governamental, em todos os níveis. E esse vácuo regulatório tem impedido a concretização de direitos fundamentais à vida e à saúde de milhares, e talvez de milhões de pacientes e de potenciais beneficiários da cannabis medicinal no Brasil.
Já se disse que "o Brasil é o país do amanhã". Mas aqui se vive desde sempre no ontem, no latifúndio agrícola, exportador de matérias primas e importador de seus insumos manufaturados, com déficit social e na balança comercial. Estão tramitando no Congresso Nacional alguns Projetos de Lei que visam reverter esse mecanismo colonialista, a partir da regulamentação do cultivo e exploração da cannabis no Brasil.
O país tem potencial para o cultivo da cannabis, que precisa de sol e terreno fértil, e que pode bem servir à indústria têxtil, à indústria farmacêutica, e ao incremento da arrecadação tributária, à geração de empregos e de lucros e dividendos para empresas nacionais - o que é muito bem aproveitado pelos países centrais, tais como os Estados Unidos da América, por muitos de seus Estados federados.
Apesar da omissão estatal, a ciência comprova os resultados excelentes que os compostos da cannabis entregam aos portadores de diversas doenças graves. Da mesma forma, pacientes neuroatípicos e suas famílias têm testemunhado uma verdadeira revolução no tratamento do Transtorno do Espectro Autista, no controle das convulsões, na dignidade do portador do Mal de Alzheimer.
Muitas dessas famílias, que não possuem condições financeiras de consumir o medicamento industrializado, têm buscado a autorização para o cultivo doméstico da cannabis medicinal, através da via judicial. Neste ponto, decisões como a proferida em São Caetano do Sul são fundamentais para o fortalecimento de uma jurisprudência antiproibicionista, a favor do cabimento do habeas corpus, como instrumento processual apto a garantir o direito de cultivar a planta cannabis sativa e extrair o próprio remédio.
O principal obstáculo ao direito dos pacientes que se socorrem do Poder Judiciário foi criado por um grave equívoco do Superior Tribunal de Justiça, que tem turvado os debates acerca do tema e influenciado decisões de instâncias inferiores a recaírem no mesmo erro: afirmar que o habeas corpus é inadequado ao fim pretendido, sob o falso argumento de que existe meio alternativo para a obtenção da autorização para o cultivo, supostamente concedido pela ANVISA.
Trata-se, no particular, do RHC 123.402/RS, julgado em 23/03/2021, cujo relator foi o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Apesar de não possuir caráter vinculante, a decisão criou uma verdadeira armadilha, na qual têm morrido todos os processos de pacientes e seus familiares, que chegam ao Tribunal Superior com a esperança de obterem o salvo-conduto para cultivo doméstico da cannabis.
Em seu voto o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca afirmou que:
"Essa incumbência
Segundo o precedente, o meio adequado à obtenção da autorização para o cultivo doméstico da cannabis consiste na provocação da ANVISA, que poderá aplicar os critérios já estabelecidos pela RDC no 16 de 1º de abril de 2014 de forma extensiva e, caso seja o pedido negado administrativamente, o interessado deverá propor ação judicial perante o juízo cível, para autorização do cultivo. Contudo, demonstraremos que a solução adotada pelo STJ, sob um ângulo, contraria a jurisprudência da própria Corte Superior, ferindo o princípio da estreita legalidade da administração pública e, de outro prisma, implica na violação de competências privativas da Justiça Criminal, de modo que, em qualquer das alternativas propostas, o fracasso da pretensão seria certo.
A RDC no 16/2014 dispõe sobre os critérios para concessão de "Autorização de Funcionamento (AFE)" e "Autorização Especial (AE)" às Empresas e estabelecimentos que realizam plantio de plantas sujeitas a controle especial. Nos termos do § 1º, do artigo 4º da RDC 16/2014, a Autorização Especial é também obrigatória para as atividades de plantio, cultivo e colheita de plantas das quais possam ser extraídas substâncias sujeitas a controle especial e somente é concedida à pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha por objetivo o estudo, a pesquisa, a extração ou a utilização de princípios ativos obtidos daquelas plantas". A norma exclui possibilidade de autorizar pessoas naturais de forma taxativa.
O Diretor da ANVISA, Dr. Antônio Barra Torres, já se pronunciou a este respeito, nos autos do retorno de vista de Proposta de Resolução de Diretoria Colegiada - RDC (Processo no 25351.421833/2017-76), que dispunha sobre os requisitos técnicos e administrativos para cultivo da planta Cannabis spp., exclusivamente, para fins medicinais ou científicos. O parecer afirma que a regulação do cultivo caseiro extrapola as competências da ANVISA, nos seguintes termos: "Portanto, mais uma vez entende-se que não resta claro que a regulação e autorização do cultivo de plantas, quaisquer que sejam elas, fazem parte do escopo de atuação desta Agência.".
Apesar disso, a decisão do RHC 123.402/RS indica uma suposta solução ao impasse, propondo que a ANVISA aplique os critérios da RDC 16/2014 ao cultivo doméstico, "de forma extensiva". E neste ponto reside o primeiro erro insanável do paradigma que tem obstado, de forma injusta, o direito fundamental à saúde de tantos pacientes: com o devido respeito, a solução apontada é inaplicável na prática, pois viola o princípio da legalidade estrita na administração pública, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, além de contrariar a jurisprudência do próprio STJ, que dispõe: "a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade estrita. Assim, fica vedada a realização de interpretação extensiva" (STJ - REsp 164174-AM, REsp 1473150-RS, RMS 26944-CE).
A ANVISA integra a administração pública sob a forma de uma autarquia criada sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde e, como tal, sua atuação deve se pautar, estritamente, pelo texto da lei, estando impedida de expedir autorizações para cultivo de cannabis sativa com base na interpretação extensiva de seus regulamentos. Assim, torna-se forçoso concluir que inexiste o suposto meio administrativo de se obter a autorização estatal, de modo que o pedido de autorização administrativa, por parte da ANVISA, certamente será negado.
Partindo desse indeferimento, o interessado deveria, então, seguindo o roteiro do precedente do Colendo STJ, propor ação judicial perante o juiz cível, em face da ANVISA, para obter a autorização do cultivo doméstico da cannabis para fins medicinais, através do provimento jurisdicional.
Neste caso, é verdade, o juiz cível detém maior discricionariedade para interpretar a lei e a Constituição Federal, e está livre da literalidade do texto legal e da legalidade estrita, de modo que poderia, em tese, deferir a autorização de cultivo pessoal e individual, doméstico, da cannabis, para fins medicinais, com fundamento na Constituição e na interpretação que der à Lei Federal.
Contudo, o problema aqui seria outro: o cultivo da cannabis consiste em conduta penalmente típica, criminalizada pela legislação. E o juiz cível não tem competência penal. Assim, ainda que autorize o cultivo, estaria extrapolando o seu poder judicial e invadindo a seara penal, para a qual não é competente.
O resultado prático poderia trazer risco inevitável à liberdade do paciente que se valha de uma ordem cível de autorização do cultivo doméstico da cannabis para fins medicinais. Isso porque as autoridades de segurança pública, e mesmo o juízo criminal, não estariam impedidos de interpretar a conduta como prática de crime de tráfico de entorpecentes, ou mesmo de posse de drogas.
Assim, por mais que o acórdão do RHC 123.402/RS reconheça a efetividade dos compostos da cannabis no tratamento a diversas enfermidades, suas conclusões a respeito da inadequação do habeas corpus partem de premissas equivocadas e, portanto, não pode servir de paradigma para as decisões proferidas em casos análogos. Diante disso, cabe por entrar que o precedente do Colendo STJ seja aperfeiçoado para repelir suas incongruências diante dos fatos reais, a facilitar, o que é premente, o acesso dos que necessitam ao cultivo doméstico da cannabis para fins medicinais, no sentido de consolidar o habeas corpus como instrumento processual adequado à garantia do direito de cultivar a planta e de extrair seu próprio remédio, pelo menos enquanto a União insistir em se omitir quanto à regulamentação da norma contida no parágrafo único do artigo 2º da Lei de Drogas.
*Carlos Eduardo Araújo, advogado formado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em direito canábico e cannabis medicinal pela Unifesp. Diretor-conselheiro de entidades do terceiro setor
*Paulo André Stein Messetti, advogado formado pela Faculdade de Direito da USP. Membro efetivo da Comissão de Direito Médico e de Saúde da OAB, Seccional de São Paulo. Especialista atuante em direito médico, da saúde e em regulação sanitária.Mestre em bioética pelo CUSC. Doutorando em ciências da saúde pela FMABC
