I - O FATO
A proibição de entrada de pessoas não vacinadas em bares e restaurantes levou muitos australianos a se imunizarem.
O primeiro-ministro da Austrália, Scott Morrison, afirmou no dia 19 de agosto de 2020, que a vacina contra a Covid-19 será obrigatória em todo o país, com poucas exceções médicas. O imunizante será distribuído gratuitamente à população, segundo noticiou a Veja.
Estamos falando de uma pandemia que destruiu a economia mundial e provocou centenas de milhares de mortes em todo o mundo", disse.
O governo australiano calcula que, para erradicar o vírus, 95% da população deve ser imunizada.
Para isso, na linha do contexto internacional, a Austrália seguiu várias nações como a França, a Itália, os Estados Unidos, e várias outras nações civilizadas, adotando o passe sanitário.
Cidadãos australianos, residentes e portadores de vistos elegíveis podem entrar no país se estiverem totalmente vacinados contra a Covid-19. Caso não estejam, é necessário pedir uma isenção às autoridades locais. Se a pessoa não puder ser vacinada por motivos médicos, deverá fornecer provas disso, segundo se lê de reportagem da Folha, em 6 de janeiro de 2021.
A isso se some que os participantes daquele grande torneio internacional estavam sujeitos a essas regras. Novak não poderia ser exceção. Afinal, temos o princípio da igualdade em seus aspectos formais e materiais.
Mas, mesmo sabendo de tudo isso, o conhecido tenista Novak Djokovic, que não se vacinou contra a covid-19, entrou naquele país sem passe sanitário.
Ele teve o seu visto cancelado e ficou em um hotel de Melbourne, de quarentena.
Djokovic afirmou na ação que ajuizou para reverter o cancelamento de seu visto, que recebeu "sinal verde" para entrar no país sem a vacinação porque havia contraído o vírus em dezembro de 2021.
Segundo a agência Reuters, o tenista diz que o primeiro resultado positivo para a presença do coronavírus em seu corpo data de 16 de dezembro.
Porém, a justiça daquele país autorizou sua permanência para que pudesse competir no Aberto da Austrália, um dos maiores torneios daquele esporte, no circuito mundial de tênis.
Segundo o GE, "o magistrado destacou ainda na audiência que a decisão de cancelar o visto temporário seria revogada e que o governo australiano arcaria com suas custas e tomaria "todas as providências necessárias para liberar o requerente imediatamente". Lamentável.
A decisão judicial é um péssimo precedente e não leva em conta a importância do chamado passe sanitário.
Seria caso de deportação.
Yusssef Sahid Cahali (Estatuto do Estrangeiro, 1983, pág. 211) ensinou que a deportação se basta com a entrada ou estada irregular no País do estrangeiro que se introduziu no Brasil sem estar devidamente autorizado, para tanto, nem satisfez, a posteriori, as condições legais de admissibilidade; para a expulsão, a lei enumera uma série de atos praticados pelo estrangeiro, que sejam justificadores da medida, seja o comportamento atentatório à segurança nacional, à ordem política e social e tranquilidade e moralidade pública ou seja nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.
II - A VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA
Richard Pae Kim e Georghio Alessandro Tomelin (Passaporte de vacinação e questões de inconstitucionalidade, in Consultor Jurídico, em 6 de janeiro de 2022) assim nos ensinaram naquela obra:
"Na clássica decisão de 1905, em Jacobson v. Massachusetts (197 U.S. 11,12 -- 1905), a Suprema Corte de Massachusetts reconheceu a constitucionalidade de lei estadual que autorizava a imposição de vacinação obrigatória contra a varíola para quase todos os residentes da cidade de Cambridge, Massachusetts. O tribunal decidiu que tais normativas faziam parte do "poder de polícia" do Estado e que, dessa forma, não violariam o direito à liberdade protegido pela cláusula do devido processo previsto na 14ª emenda da Constituição norte-americana.
Embora, na época, a lei admitisse o pagamento de multa aos que optassem por não se vacinar, o ponto central da decisão judicial foi no sentido de que o Estado tinha o poder de submeter todos à obrigação de se vacinar; eventual exceção admitida para a obrigação seria se o indivíduo não estivesse no grupo eletivo ou se houvesse prova de que a vacinação prejudicaria seriamente sua saúde ou poderia causar sua morte. Para o tribunal, a obrigatoriedade de se vacinar e a exigência do passaporte da vacina não daria origem a problemas de natureza constitucional, a menos que envolvesse alguma discriminação "inconstitucional" com base em características ilegítimas como raça, sexo ou religião.
Em interessante trabalho publicado na "Public Law and Legal Theory Paper Series da University of Virginia School of Law", nos Estados Unidos, há a informação de que as ações judiciais que tramitaram naquele país (analisadas até agosto de 2021), debatendo a constitucionalidade das normas que obrigavam as pessoas a se vacinarem ou que exigiam a comprovação da vacinação, inclusive por universidades públicas, foram julgadas improcedentes."
No Brasil, enfrentando o tema do passaporte vacinal, no julgamento da ADPF 913, lembrou que o Supremo Tribunal Federal tem obrigação constitucional de proteger os direitos fundamentais à vida e à saúde. "Já são mais de 600 mil vidas perdidas e ainda persistem atitudes negacionistas", completou. Ele lembrou das diversas decisões já tomadas pelo STF durante a pandemia, como a que estipulou vacinação obrigatória com possibilidade de impor restrições a quem se recusar.
Lembraram Richard Pae Kim e Georghio Alessandro Tomelin (obra citada) que a Excelsa Corte, ao conhecer e julgar as ADIs, deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: "(A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, entre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência".
O ministro Barroso lembrou que jurisprudência do STF é no sentido de que é válida a vacinação obrigatória - descartada a vacinação com uso da força - , por meio de instrumentos indiretos, como, por exemplo, a exigência de comprovante de vacinação, de quarentena ou de teste de contágio para ingresso em determinados locais ou para a prática de certas atividades (CF, art. 5º, 6º e 196). Nesse mesmo sentido: ADPF 898 MC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 12.11.2021, monocrática; ARE 1.267.879, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 17.12.2020; ADIs 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j, 17.12.2020.
Disse ainda o ministro Barroso que há jurisprudência firme na Corte segundo a qual decisões em matéria de proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem ser orientadas pelos princípios da precaução e da prevenção, de modo a que, sempre que haja dúvida sobre eventuais efeitos danosos de uma providência, deve-se adotar a medida mais conservadora necessária a evitar o dano (CF, arts. 196 e 225). Nesse sentido: ADI 6421, Rel. Luís Roberto Barroso, j. 21.05.2020; ADI 5592, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.02.2019; RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016.
Nesse ponto trago à colação a lição de Gustavo Binenbojm (Uma teoria do direito administrativo, São Paulo, Renovar, 2ª edição, pág. 114. 9RT, 515:316) quando diz que as prerrogativas da Administração vistas como desequiparações entre o Poder Público e os particulares, não podem ser justificadas à luz de uma regra de prevalência apriorística e absoluta dos interesses da coletividade sobre os interesses individuais.
Afigura-se como legítimo entender que as hipóteses de tratamento diferenciado conferido pelo Poder Público em relação aos particulares devem obedecer aos rígidos critérios estabelecidos pela lógica do princípio constitucional da igualdade.
Para que um privilégio estabelecido em favor da Administração Pública seja constitucionalmente legítimo, será necessário que:
a) a discriminação criada em desfavor dos particulares seja apta a viabilizar o cumprimento, pelo Estado, dos fins que lhe foram conferidos pela Constituição e pela Lei;
b) a extensão da discriminação criada em desfavor dos particulares deve observar o limite do estritamente necessário e exigível para viabilizar o compromisso que a Constituição e a Lei dão ao Estado para o caso;
c) o grau de medida de sacrifício imposto à isonomia deve ser compensado pela importância da utilidade gerada em termos de benefício para a sociedade.
Ora, será proporcional uma medida que vise a induzir à população a vacinação, de forma a trazer algumas restrições a direitos caso não se vacine. Será o caso de impedir a possibilidade de emissões de passaporte, ficar impedido de participar de licitações, ficar impedido de receber benefícios do Estado, etc.
A vacinação contra o vírus da covid-19 e todas as suas consequências é obrigatória dentro de um contexto de proporcionalidade e razoabilidade.
Estamos, pois, no sentido da plena constitucionalidade da possibilidade de vacinação obrigatória, inserida em lei, e pautada nos limites da proporcionalidade.
Sendo assim a vacinação obrigatória é situação de normalidade constitucional, onde a Administração, no pleno exercício de um poder de polícia, conduzirá tarefas visando a implementação de um direito constitucional pleno de saúde a todos, nos limites do Estado de Direito e sob o apanágio da proporcionalidade.
Se tudo isso não bastasse não há, para a vacinação compulsória, obrigatória, qualquer situação de conflituosidade social que leva às medidas de emergência e, muito menos, a necessidade de utilização das forças armadas contra os cidadãos, para a efetividade da medida enfocada.
Basta a aplicação de meios coercitivos, indutivos, para que se tenha a aplicação da medida aqui comentada.
Isso sem olvidar da necessária responsabilidade penal por crime previsto no artigo 268, por infringência dolosa a determinações do Poder Público destinadas a impedir a propagação de doença contagiosa.
Nesse ponto há lugar para os verdadeiros liberais, pois não é verdade que os verdadeiros liberais sejam a favor da facultatividade da vacinação no Brasil, antes uma questão de conscientização. Os verdadeiros liberais não negam o acesso ao Judiciário para a implementação de políticas públicas.
Lembro, por fim, o filósofo americano Jason Brennan, que é um libertário sério, que já demonstrou que o respeito à liberdade individual não é incompatível com vacinação compulsória. Ele invoca o "princípio das mãos limpas", segundo o qual todo indivíduo tem a obrigação de se abster de opções que, agregadas, causam danos. Uma pessoa que deixa de se vacinar parece ser irrelevante. Mas tomados em conjunto, os indivíduos que não se imunizam quando poderiam fazê-lo aumentam o risco de uma doença se espalhar e causar vítimas. Ao se omitir, eles "sujam as mãos".
Esse é contexto que se tem na matéria.
III - O PASSE SANITÁRIO COMO MEIO COMPROBATÓRIO DE VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA
Mas, há os que entendem que a vacinação é providência facultativo. Ora, isso é uma falácia diante de tudo que se produziu sobre o tema desde a eclosão da pandemia em 2020. Dizem ainda que esse passe vacinal seria uma medida destinada a induzir a pessoa a ser vacinada, pois não obriga-la a ser vacinada. Isso é sofisma, repito.
Trata-se de uma medida tomada no âmbito da democracia.
Bem disseram J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada) que há assim uma democracia de Estado de direito e um Estado de Direito de Democracia.
Não se trata de falar em medidas restritivas próprias de estado de exceção. Trata-se sim de incentivar o exercício democrático do direito à saúde, que é de todos.
Esse exercício encontra expressão em regras e princípios, quais sejam: o princípio da constitucionalidade; o princípio da controle judicial da constitucionalidade de atos normativos; o princípio da legalidade da Administração; o princípio da responsabilidade do Estado por danos causados ao cidadão; o princípio da independência dos juízes; os princípios da proporcionalidade e da tipicidade no âmbito das medidas de polícia, dentre outros.
Estamos, pois, no sentido da plena constitucionalidade da possibilidade de vacinação obrigatória, inserida em lei, e pautada nos limites da proporcionalidade.
Sendo assim a vacinação obrigatória é situação de normalidade constitucional, onde a Administração, no pleno exercício de um poder de polícia, conduzirá tarefas visando a implementação de um direito constitucional pleno de saúde a todos, nos limites do Estado de Direito e sob o apanágio da proporcionalidade.
Se tudo isso não bastasse não há, para a vacinação compulsória, obrigatória, qualquer situação de conflituosidade social que leva às medidas de emergência e, muito menos, a necessidade de utilização das forças armadas contra os cidadãos, para a efetividade da medida enfocada.
Promulgada em 1975, a lei 6.259, que instituiu o Programa Nacional de Imunizações, já ressaltava a obrigação de se vacinar. Nela, há previsão até mesmo da edição de medidas estaduais -- com audiência prévia do Ministério da Saúde -- para o cumprimento das vacinações.
Essa obrigatoriedade, explica Daniel Dourado, médico e advogado sanitarista, pesquisador do Centro de Pesquisa em Direito Sanitário da USP (Universidade de São Paulo), implica sanções como as previstas na Portaria nº 597, de 2004, que instituiu o calendário nacional de vacinação. Ali, é apontado que o indivíduo, não tendo completado o calendário, não poderá se matricular em creches e instituições de ensino, efetuar o alistamento militar ou receber benefícios sociais do governo.
As medidas tomadas a partir da edição da Lei nº 13.979/2020, serão aplicadas no contexto do poder de polícia. Portanto, não são meras medidas indicativas ou educativas, mas impositivas. Sendo assim os atos administrativos dele emanados são dotados: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
A Administração assim agindo exerce um verdadeiro poder de polícia, dentro do contexto de uma medida autoexecutória baseadas em lei, princípio da legalidade, sob reserva de lei formal emanada do Poder Legislativo.
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
......
d) vacinação e outras medidas profiláticas;
Tratando-se de uma pandemia de alcance mundial, é mister recordar que nos Estados Unidos, por exemplo, a U.S. Equal Employment Opportunity Commission - EEOC Issues Updated Covid-19 Tecnical Assistance concluiu que as leis federais de igualdade oportunidade de emprego não impedem um empregador de exigir que todos os seus funcionários que tenham de estar presentes fisicamente no local de trabalho estejam vacinados contra o coronavírus, como aduziram Richard Pae Kim e Georghio Alessandro Tomelin (obra citada).
Se isso não bastasse, dentro de um contexto metajurídico, é mister que se tenha em conta que uma decisão de uma pessoa de não se vacinar não impõe riscos somente a si mesma. Isso porque, como se sabe, algumas vacinas previnem a infecção sintomática a níveis que podem chegar a 95% dos casos (Estudo científico denominado"Covid-19 Vaccines and Vaccination, CDC (July 27, 2021)". Disponível em: https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/science/science-briefs/fully-vaccinated-people.html. Acesso em 20.11.2021) .
A indução é meio coativo tendente a prática ou não de uma conduta. Não se trata de pena.
O passe sanitário é medida que se complementa a uma obrigatória vacinação sanitária, não é medida indutiva à vacinação, mas é propriamente uma prova, uma comprovação, de realização de uma medida social que é a vacinação, que, no Brasil, desde 1975, no Brasil.
IV - CONCLUSÕES
Em síntese sobre o assunto, disse bem Guga Chacra, em artigo para O Globo:
"Djokovic, por ser extremamente saudável, sabe que muito dificilmente teria um caso grave de Covid-19. É individualista e egoísta. Não pensa em termos comunitários. Isso ficou ainda mais claro ao ir a eventos públicos mesmo infectado com o vírus. Talvez venha a se tornar o maior tenista de todos os tempos". (Guga Chacra).
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
