Dispute boards e o negócio jurídico processual

Dispute boards e o negócio jurídico processual

João Marcos Neto de Carvalho*

15 de janeiro de 2020 | 06h00

João Marcos Neto de Carvalho. FOTO: DIVULGAÇÃO

É antiga a máxima de que o processo reage ao direito.  Ao longo das últimas décadas, ante uma onda de “desestatização” da justiça, este pensamento foi mudando e surgiram termos como meios alternativos de solução de conflitos, até que se chegou ao conceito de justiça multiportas, expresso de forma mais contundente no art. 3º do CPC/15, onde se vê menção expressa aos tais métodos alternativos de solução de conflitos, com especial destaque para a expressão “outros métodos de solução consensual de conflitos”, que denota de forma mais clara a adoção do sistema multiportas no direito brasileiro.

O tal sistema multiportas de solução de disputas se caracteriza pela busca do meio mais adequado de solução para cada tipo de litígio. Dentro desse contexto, além das já clássicas conciliação, mediação e arbitragem, tem se utilizado com bastante frequência os dispute boards, sobretudo nos contratos de construção, que ganharam em complexidade, fazendo com que os métodos tradicionais de resolução de litígio (especialmente o processo judicial) não fossem mais suficientes. Passou a ser necessário um tratamento mais técnico e específico a este tipo de negócio, mas também sem o custo e o tempo de uma arbitragem.

Contudo, a questão que fica nesse ponto é se existe um limite para a autonomia da vontade das partes contratantes. Qual é o limite da autonomia da vontade das partes para que realizem um negócio jurídico processual estabelecendo um dispute board que preveja, por exemplo, a renúncia das partes a tentar, liminarmente, reverter ou suspender decisões do DAB? As partes contratantes podem, desde logo, abrir mão mútua e conscientemente do direito de tentar discutir judicialmente, em caráter liminar – o destaque é importante tendo em vista o escopo deste texto -, uma decisão do dispute board?

Deve-se ter em mente, quando se trata de dispute boards, que seu objetivo principal não é proteger uma parte da outra, mas a proteção do próprio negócio. Para atingir este fim é imprescindível a capacidade de gerar eficácia de curto prazo.

Os negócios jurídicos processuais também podem ser inseridos no contexto da justiça multiportas. Eles foram expressamente previstos no artigo 190 do CPC/15 e se inserem no debate a respeito do limite de atuação das partes.

Não há dúvidas de que o negócio jurídico processual pode produzir seus efeitos tanto antes quanto durante o processo e tem o poder de estabelecer certas situações jurídicas processuais, desde que o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição.

O art. 190 é considerado cláusula geral de negociação processual, dando às partes autorização para que convencionem sobre o procedimento ou sobre situações jurídicas que ocorrem em uma relação jurídica processual, deixando, além das hipóteses que constam expressamente no artigo, a possibilidade de as partes preverem pontos de ajustes do procedimento não expressos no CPC.

O negócio jurídico processual é considerado decorrência da liberdade das partes em matérias sobre as quais pode haver autocomposição. Outro ponto que também denota o exercício de liberdade das partes é o princípio dispositivo, que nada mais é que a liberdade individual no âmbito jurisdicional.

No caso dos dispute boards, deve-se ter em mente que este amplo exercício de liberdade e autonomia é exercido inevitavelmente por empresas plenamente capazes e bem assessoradas juridicamente, não havendo que se falar em hipossuficiência ou vulnerabilidade.

Aqui estamos falando de renúncia consensual e bilateral de discutir em caráter liminar a decisão do board. Não haverá prejuízo a nenhum dos contratantes. Primeiramente porque a decisão do board, como já mencionado, será a mais técnica e específica possível, ante o próprio caráter dos dispute boards. Além disso, não se estaria tolhendo o direito de ação (ou acesso à justiça) de nenhuma das partes, que estariam simplesmente exercendo a autonomia da vontade.

O prejuízo maior seria, como se mostra na prática, que uma decisão técnica e célere, proferida especificamente para o caso em questão fosse liminarmente cassada em juízo precário por juiz que, até aquele momento, sequer conhece inteiramente a questão, baseando seu entendimento liminar, muito provavelmente, na versão de apenas uma das partes contratantes/litigantes.

A chance dessa decisão judicial causar prejuízo ao contrato entabulado e, em último grau, a ambas as partes, é muito maior do que se a decisão do board for mantida.

Assim, eventual convenção entre as partes renunciando ao direito de rever liminarmente as decisões do dispute board não nos parece violar o direito de ação, desde que, obviamente, a cláusula seja bilateral e não exponha um dos contratantes a uma situação de desigualdade em relação à outra.

Haverá quem invoque o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ou o direito de ação. Mas ao lado do direito de ação sempre caminha o princípio dispositivo, que, além de exprimir a liberdade individual, demonstra o poder das partes de decidir o que interessa a elas ser levado à apreciação estatal, estabelecendo elas mesmas o objeto do litígio. Em outras palavras, o direito de ação é acionado, na prática, pelo princípio dispositivo.

No caso sobre o qual nos propusemos a refletir, o princípio dispositivo, nos parece, autoriza que as partes disponham sobre aquilo que deverá ser levado a juízo, em exercício puro da sua autonomia da vontade e liberdade de contratação.

Ainda, por se tratar de questão meramente de renúncia a uma possível e eventual tutela provisória, pode-se discutir a respeito da responsabilidade pelo tempo do processo. A liminar é considerada um meio de distribuição da responsabilidade pelo tempo do processo.

O autor da demanda começa a ação judicial em desvantagem, tendo de “correr atrás” do seu potencial direito em face do réu. Se uma liminar for deferida em favor do autor, fazendo com que o réu seja obrigado a adimplir, em caráter cautelar, a obrigação desejada pelo autor, a tal responsabilidade pelo tempo do processo muda de lado, fazendo com que o “peso” do processo seja suportado pela outra parte.

Ao entrarem em acordo, antes do processo, que preveja a renúncia a uma decisão liminar, as partes acabam por convencionar sobre a inexistência deste mecanismo de inversão de responsabilidade pelo tempo do processo. Em outras palavras, as partes concordam que, se no futuro acontecer algo na execução do contrato e uma das partes se sentir prejudicada por uma decisão do dispute board, todos deverão aguardar o tempo do processo para ter esta possível questão resolvida, em prol do melhor andamento e cumprimento do contrato que as partes assinaram, não se cogitando a tal inversão do ônus pelo tempo do processo.

A questão que fica é se as partes, livres para contratar e dispor de seus direitos como bem entenderem, podem chegar a um acordo a respeito da responsabilidade pelo tempo do processo, abrindo mão de eventual decisão liminar que possa prejudicar o contrato assinado por elas, sempre levando em consideração a liberdade das partes e a autonomia de suas vontades.

*João Marcos Neto de Carvalho, advogado na área de infraestrutura e construção do Toledo Marchetti Advogados

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