Disputa judicial tributária e sobrevivência das empresas

Nelson Lacerda*

07 de maio de 2016 | 08h00

O complexo sistema de arrecadação de impostos, o descumprimento constante das regras de isenção fiscal e a crescente cobrança e aplicação de multas em desacordo com a legislação são fatos que justificaram por muitos anos o aumento da judicialização contenciosa tributária. Mas, a lógica de se recorrer às cortes para garantia de direitos tem um componente novo e a via judicial se transformou numa espécie de trincheira, a última linha de resistência para manter sonhos empresariais vivos. O discernimento do juiz se transforma no instrumento para que negócios e sua capacidade de geração de riqueza, especialmente empregos, se mantenham de pé.

Para identificar as medidas judiciais mais utilizadas por empresas ao recorrerem à Justiça, o Lacerda & Lacerda Advogados analisou 852 processos judiciais exclusivamente relacionados aos temas tributários ingressados nos últimos dois anos.

O estudo aborda os instrumentos legais mais frequentemente utilizados para tentar resolver as disputas tributárias das empresas que o escritório representa em cinco estados do Brasil. Recursos jurídicos que objetivam reduzir preços dos produtos, para manter empregos e competitividade, retirando do custo impostos e bancos, principais e maiores dívidas das empresas.

A primeira medida é a ação de revisão de juros abusivos cobrados quanto a passivos do ICMS. Este recurso, o mais utilizado nestes últimos dois anos, suspende as dívidas, inclusão do nome nas empresas indicadoras de restrição de crédito, protesto, em liminar judicial. Isto porque, desde 2009 até hoje, o fisco cobra juros acima da Selic, algo inconstitucional.

Com o laudo de quanto acrescentou a cada CDA pago, parcelado ou devido, suspende-se até a o pagamento do mês, e ganha-se tempo sem pagar até que se refaça o cálculo e devolução da grande “poupança” que a empresa “acumulou” na Fazenda. A segunda mais utilizada é a compensação de ICMS com precatórios vencidos e não pagos pelo Estado, comprados com deságio de 50% pelos servidores públicos. Esta é uma matéria constitucional que já possui repercussão geral, e com a uniformização da PEC 152/15 do Senado, suspende a exigibilidade do débito desde a origem, sem protestos e vai à compensação.

Em 2015, ganhou impulso a busca pelo extermínio do ICMS cobrado sobre energia contratada e não utilizada. As empresas pagam por energia contratada e o ICMS cobrado nas faturas mensais. Pela Lei, o ICMS só pode ser cobrado pela energia utilizada. Entretanto, o que se vê é todas as empresas pagarem a maior. Frente ao fato, pode-se suspender a cobrança por via judicial e buscar a “poupança” dos últimos cinco anos. A matéria também é pacificada nas súmulas dos tribunais, mas poucos se presta atenção.

Segue a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, matéria com repercussão ainda não julgada pelo STF e na qual se pode obter de volta até cinco anos pagos indevidamente. A próxima é a suspensão de pagamentos de INSS das verbas indenizatórias da folha de pagamento e restituição destas verbas patronais pagas. Logo, são consideradas verbais indenizatórias, que não deviam ser tributadas, a distribuição de lucros, férias, adicional de horas extras, aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o adicional de 1/3 de férias, salário maternidade, auxílios de creche, moradia, transporte e tudo que não integre o salário por trabalho realizado.

Enfrentando Bancos

Todo o País está endividado nos bancos, único setor que aumenta os lucros mesmo na crise e cada dia empresta menos. Agora, só cobram o que lhe devem e tomam bens, mas há ainda há costume de ignorar que em muitas situações se cobra muito mais do permitido em lei. Por meio de laudos periciais nos contratos e extratos, consegue-se reverter estas situações. É ainda necessário se obter liminar de proteção contra as empresas de restrição de crédito e execuções. A demonstração de que uma empresa foi expropriada em taxas e juros não contratados e proibidos, mesmo sendo os juros de mercado, abre a possibilidade de suspender os pagamentos via judicial porque, simplesmente, houve abuso.

Entretanto, a recuperação judicial é medida extrema e pouco aconselhável, aplicável somente em pouquíssimos casos. O procedimento é caro, demorado e com mínima chance de sucesso, menos de 1% das empresas sobrevivem. Primeiro, pela publicidade da situação da empresa, perdendo o seu maior patrimônio e da marca. Depois, desaparecem os clientes e fornecedores, enquanto os credores atacam, principalmente os bancos, que são credores privilegiados na recuperação judicial e não têm interesse em aguardar e nem ajudar. Preferem leiloar bens e fazer dinheiro.

* Nelson Lacerda , especialista em Direito Tributário e sócio-fundador do Lacerda & Lacerda Advogados

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