A Administração Pública não produz todos os bens e serviços necessários ao atendimento dos interesses públicos primários e secundários, tendo, na maioria das vezes, de se socorrer no mercado, contratando particulares, pessoas físicas ou jurídicas, com capacidade para suprir estas demandas.
Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, ou ainda contratar a execução de determinada obra ou a prestação de determinado serviço, a Administração Pública, por celebrar contratos no interesse de terceiros, no caso, dirigidos à satisfação do interesse público, deve anteceder suas contratações de uma competição que assegure igualdade de condições na disputa a todos os interessados que demonstrarem capacidade para executar satisfatoriamente as prestações contratuais. Essa competição é denominada de licitação.
A licitação, dentro dessa ideia, consiste no processo administrativo por meio do qual a Administração Pública, assegura a igualdade de participação a todos os possíveis interessados, seleciona a proposta mais vantajosa ao interesse público, conforme regras previamente definidas e divulgadas.
No plano infraconstitucional este panorama, por óbvio, não poderia ser diferente. Assim, a Lei nº 14.133/2021 estabelece normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange, igualmente, os órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, bem como os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.
Assim, ao contratar com terceiros, impõe-se ao poder público a obrigatoriedade de instaurar previamente a competição entre os eventuais interessados, por meio da licitação pública. A contratação direta, ou seja, sem licitação, se constitui, então, em exceção a esta regra de caráter geral.
Com base nessa ordem de ideias, a licitação não é o único caminho pelo qual a Administração Pública celebra contratos. Não se deve olvidar, como afirmado, que a regra a ser observada quando o Poder Público contrata com terceiros é a instauração prévia da licitação. Todavia, pode o caso concreto se subsumir a uma das hipóteses legais de licitação dispensada, dispensável ou inexigível, fato este que autoriza o afastamento do processo licitatório permitindo a consequente contratação direta[1].
Só faz sentido o legislador excepcionar a aplicação de uma regra que decorre diretamente da Constituição quando essa regra não se revela a solução ótima para o atendimento de uma determinada situação fática.
O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal consigna expressamente o dever de licitar e determina que a licitação é a regra geral a ser observada por ocasião das contratações públicas, mas, por outro lado, o mesmo dispositivo constitucional remete o operador do direito à legislação ordinária ao mencionar as exceções a este dever, ou seja, a contratação direta.
Com base nessa competência outorgada pela Carta da Republica, a Lei nº 14.133/2021 consigna três categorias de contratação direta: a licitação dispensada, dispensável e inexigível. Ditas categorias apresentam, cada qual, marcas determinantes da sua aplicabilidade e até mesmo no que respeita a certos aspectos jurídicos e procedimentais.
A licitação dispensada trata de casos de alienação de bens móveis e imóveis, taxativamente fixados na lei, que permitem, a juízo da autoridade competente, a não realização da licitação. Assim, mesmo diante da possibilidade de instaurar o processo licitatório, o legislador oportunizou o seu afastamento.
As hipóteses referentes à esta primeira categoria estão arroladas no art. 76 (licitação dispensada) e correspondem a situações que autorizam o agente público a, de plano, não licitar.
As disposições constantes do art. 75 dizem respeito a licitação dispensável e, em sua maioria, comportam a opção entre licitar e dispensar o certame, sempre mediante a devida, suficiente e necessária motivação. Isso fica claro quando se infere situações consignadas neste artigo em que o legislador, objetivando assegurar maior agilidade à contratação, por exemplo, previu o afastamento do processo licitatório, ainda que presente a possibilidade concreta de sua instauração.
Cabe salientar, ainda, que o rol apresentado pelos incisos do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 é taxativo, ou seja, só é possível dispensar a licitação se o caso concreto se subsumir adequadamente a uma daquelas hipóteses legais.
Por fim, o art. 74 dispõe que a licitação é inexigível sempre que houver inviabilidade de competição. Neste caso, o dever de licitar é afastado de forma absoluta e peremptória, ou seja, se a competição é inviável, por conseguinte, a licitação é materialmente impossível de ser instaurada.
Em apertada síntese: (i) na licitação dispensada, basta a ocorrência de uma das hipóteses do art. 76 da Lei nº 14.133/2021 para autorizar o afastamento do dever de licitar; (ii) em se tratando de licitação dispensável, prevista nos incisos do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, a rigor, existe a possibilidade de realizar a licitação, todavia, privilegiando outros valores jurídicos, entendeu o legislador ser o caso de reconhecer que a dispensa do dever de licitar revela-se opção mais conveniente e vantajosa; e (iii) consoante dispõe o art. 74 da Lei nº 14.133/2021, a licitação será inexigível quando ficar evidenciada a inviabilidade de competição, tornando o processo licitatório materialmente impossível de ser instaurado.
Por fim, é necessário posicionar a contratação direta a partir dos vetores fornecidos pela hermenêutica e, também, o conjunto de princípios aplicáveis e que cumprirão a relevante finalidade de possibilitar que a interpretação das regras que lhes são peculiares seja feita de modo harmônico com as demais que constituem o regime jurídico a que pertencem.
*Edgar Guimarães, advogado, pós-doutor em Direito pela Università del Salento (Itália), doutor e mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP, Autor e palestrante da Editora Fórum
[1] Conforme artigos 74, 75 e 76 da Lei nº 14.133/2021 e artigos 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016.
