Diretrizes para a regulação de criptoativos

Diretrizes para a regulação de criptoativos

Pedro Duarte Pinho e Vicente Piccoli M. Braga*

13 de março de 2020 | 06h00

Foto: Pixabay

As plataformas de negociação de criptoativos, mais conhecidas como cryptoexchanges, ainda têm situação regulatória incerta no Brasil. Há quem diga, não sem certa dose de razão, que o Banco Central do Brasil (Bacen) afirma não se tratar de moeda, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) diz não ser valor mobiliário e a Receita Federal tributa como se fosse uma bicicleta.

Tecnicamente, contudo, a situação é um pouco mais complexa. A começar pelo objeto das cryptoexchanges. Criptoativos podem ser muitas coisas. Em um resumo simples emprestado de um texto recém-publicado, podemos dizer que criptoativo é o gênero do qual são espécies as criptomoedas, os utility tokens, os security tokens e os tokens híbridos. O que essas espécies têm em comum é o uso de sistemas de registro distribuído (Distributed Ledger Technology – DLT) montados mediante blocos criptografados. A esses sistemas dá-se o nome de blockchains.

Dito isso, a situação regulatória vigente no Brasil inclui (i) dois Comunicados do Bacen no sentido de que criptomoedas não são consideradas moedas para fins regulatórios, pelo que, por ora, encontram-se fora do escopo da supervisão e regulação do Bacen, (ii) um Alerta da CVM de que é necessário observar as características dos criptoativos, pois caso se tratem de valores mobiliários (como os security tokens ou tokens híbridos) é necessária atenção à fiscalização e regulação da CVM e (iii) uma Instrução Normativa da Receita Federal que considera qualquer classe de criptoativos como sendo um bem, o que acarreta obrigações fiscais às cryptoexchanges e às pessoas que detenham ou transacionem criptoativos.

Diante desse cenário de poucas certezas e muitas dúvidas, não foram expedidas quaisquer normas específicas sobre a negociação de criptoativos, mas a multiplicidade de cryptoexchanges é realidade de importância crescente e que vem sendo reconhecida por reguladores e organizações do mundo todo, pelo que a sua regulamentação é necessária e parece estar cada vez mais próxima.

Sinal claro disso foi visto no último dia 12 de fevereiro, quando a Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários (International Organization of Securities Commissions – IOSCO) publicou um relatório acerca das principais questões a serem consideradas na regulação de cryptoexchanges. O relatório foi elaborado com base nas respostas de 34 jurisdições a uma pesquisa realizada pela IOSCO e levantou alguns dos principais riscos decorrentes das inovações promovidas por essas plataformas.

Alguns desses riscos são comuns a estruturas já abordadas pela regulação vigente, mas as particularidades das cryptoexchanges dão a tais riscos novas dimensões. Isso decorre principalmente do fato de as cryptoexchanges terem estruturas flexíveis, capazes de cumular atividades que tradicionalmente não são cumuladas por uma única entidade regulada.

Por exemplo, ao contrário dos mercados de bolsa tradicionais, muitas cryptoexchanges oferecem acesso direto aos seus ambientes pelos usuários, isso é, sem intermediários. Assim, enquanto a relação com os investidores nos mercados tradicionais fica a cargo de intermediários regulados (como as corretoras e distribuidoras) que assumem a função de gatekeepers – sendo assim responsáveis, dentre outras coisas, pelos procedimentos de cadastro, testes de suitability e políticas de prevenção à lavagem de dinheiro –, nos mercados de criptoativos a presença desses intermediários é por vezes totalmente suprimida. Nesses casos, a IOSCO recomenda que sejam impostas às cryptoexchanges obrigações e procedimentos similares aos das corretoras e distribuidoras.

Contudo, o acesso à negociação é somente uma das funções que podem ser acumuladas pelas cryptoexchanges. Muitas plataformas também cumprem o papel de custodiante, formador de mercado, consultor de investimentos, administrador de sistema de compensação e liquidação, administrador de distribuições e ofertas públicas, regulador de emissores, supervisor de mercados, dentre outros. Para a IOSCO, isso exige um olhar cauteloso e uma atenção a diversas questões como conflitos de interesse, políticas de divulgação de informações, controle de contas e movimentações, requerimentos mínimos de patrimônio e de capital etc.

Como o mercado de valores mobiliários brasileiro já está organizado de modo que uma única entidade acumula mais de uma atividade regulada e as regras destinadas a cada uma delas são, em tese, autônomas, esse primeiro grupo de riscos pode ser tratado no Brasil com menos ajustes normativos do que em países cujos mercados de valores mobiliários sejam menos concentrados verticalmente. Ainda assim, essas interações possuem consequências ainda não endereçadas em ambientes com um maior número de entidades (o que diminui o espaço amostral de situações potencialmente problemáticas) e consequências específicas se considerarmos a possibilidade de competição entre essas entidades, pelo que se pode supor que não serão de todo ignoradas pelos reguladores nacionais.

A IOSCO aponta também um segundo grupo de riscos que possuem natureza radicalmente nova por serem inerentes à tecnologia subjacente à negociação dos criptoativos: a blockchain.

Encontram-se nesse segundo grupo, por exemplo, riscos cibernéticos associados à forma de custódia de criptoativos. No lugar da custódia tradicional, que envolve a escrituração e conciliação de ativos escriturais ou a guarda de ativos físicos, a custódia de criptoativos oferecida pelas cryptoexchanges é comumente feita em wallets cujos bens nela depositados somente podem ser movimentados por chaves privadas, cuja posse fica com a cryptoexchange. Assim, o acesso indesejado a tais chaves (por um ataque cibernético, por exemplo) pode resultar na perda irreversível dos criptoativos por ela protegidos. Portanto, as cryptoexchanges que ofereçam custódia de criptoativos em wallets estão sujeitas a uma série de riscos relacionados a criptografia, confidencialidade e proteção de chaves privadas, os quais podem variar de acordo com a natureza das wallets oferecidas.

Um outro exemplo desse segundo grupo de riscos apontados pela IOSCO é o risco jurídico associado às confirmações de transferência de ativos via blockchain, que também foi levantado pelo Banco de Compensações Internacionais (Bank for International Settlements – BIS) em estudo divulgado em 2017 sobre o uso de DLT na compensação e liquidação de operações. Nesse sentido, é importante observar que, ao contrário dos sistemas tradicionais de compensação e liquidação, cujos arcabouços jurídicos possuem meios claros de identificação do momento exato em que uma transação é paga de forma irrevogável e definitiva, a liquidação em blockchain geralmente é confirmada de modo consensual, quando a maioria dos diversos “nós” participantes do blockchain concordarem sobre a sua ocorrência. Esse procedimento não é reconhecido em muitos sistemas jurídicos, o que pode prejudicar a segurança jurídica das negociações liquidadas pelas cryptoexchanges em certos países.

Independentemente da atual ausência de regulação das cryptoexchanges no Brasil, o seu crescimento é realidade que se impõe e está atraindo a atenção de autoridades do mundo todo, sendo inclusive objeto de discussões no âmbito legislativo brasileiro em, até o momento, três Projetos de Lei. Nesse sentido, e especialmente às vésperas da implementação de iniciativas de sandbox regulatório pelo Bacen e pela CVM, as recomendações da IOSCO são bastante relevantes e tendem a ser levadas em consideração pelas autoridades brasileiras quando editarem o regime jurídico nacional sobre o assunto. Acompanhar tais recomendações e antever algumas das possíveis obrigações e cautelas que serão adotadas no Brasil é medida prudente que pode evitar uma série de custos e riscos no futuro.

*Pedro Duarte Pinho e Vicente Piccoli M. Braga são advogados do Machado Meyer

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