Nos tempos mais remotos não existia o direito penal, assim entendido como um sistema codificado de normas que definem qual conduta será punida e a sanção a quem as violar, visando a proteção dos bens jurídicos considerados mais importantes para a sociedade.
Naquela época, ocorrido o crime, surgia uma reação imediata da vítima ou de seus familiares. Mais tarde, a reação passaria a ser do grupo a que eles pertenciam. Revidava-se o ataque com outro ataque sem a ideia de proporcionalidade ou justiça. Era uma reação pessoal sem a interferência de terceiros. Por vezes, atingia-se a família do ofensor e até o seu grupo.
Como o revide não guardava proporção com a ofensa, ocorriam guerras entre os grupos, que podiam chegar ao aniquilamento. Surgiu, daí, a ideia do talião, como primeira conquista no âmbito do Direito Penal. Por meio do talião, delimitava-se o castigo, e a vingança teria uma ideia de proporcionalidade.
Foi a partir do Código de Hamurabi, rei da Babilônia, no século XXIII a.C., gravado em caracteres cuneiformes e achado nas ruínas de Susa, que se delimitou o castigo. Havia uma tamanha preocupação com a proporcionalidade, que o mal era retribuído com outro mal semelhante. Assim, se alguém quebrasse o nariz de outrem, teria o seu nariz quebrado. Atingia, inclusive, outras pessoas não envolvidas no episódio. Se alguém matasse o filho de outrem, seu filho também seria morto.
Após uma lenta evolução, que durou milênios, chegamos aos dias atuais em que não é mais permitida a vingança privada, já que a sociedade tem o comportamento de seus membros regulado, dentre outras esferas, pelo direito penal.
O problema é quando o direito penal é ineficaz, não alcançando algumas pessoas pelos mais variados motivos ou as punindo de forma muito branda, desproporcional à gravidade do crime cometido. Isso faz com o que o ser humano passe a não acreditar na justiça e a buscar resolver seus problemas com as próprias mãos, tal como ocorria há milênios.
Isso explica o comportamento de algumas pessoas que, em sã consciência, nunca pensaria em atitudes mais radicais.
A finalidade do direito penal moderno é a aplicação de uma sanção, que não existe por si mesma. Ela deve possuir uma finalidade sem o que é ineficiente e despropositada. Dentre as suas finalidades destaca-se a ressocialização.
A execução da pena deve proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado.
No entanto, nem todos que praticaram uma infração penal (crime ou contravenção) necessitam de ressocialização. Pode ser, v.g., que o crime tenha sido cometido de ímpeto, sem premeditação, como ocorre no homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta da provocação da vítima. Ou o crime pode ser culposo em que não há intenção de causar o resultado, que é involuntário. Ou, ainda, o início do cumprimento da pena pode ter ocorrido muitos anos após os fatos. Na primeira hipótese, não se trata de criminoso contumaz que necessite da aplicação da terapêutica penal para o retorno à sociedade, pois o crime foi algo esporádico em sua vida. No segundo caso, o sujeito não tinha a intenção de cometer o delito, tendo agido por imprudência, negligência ou imperícia (culpa). Já na última situação, o próprio tempo levou à desnecessidade da ressocialização por já estar o infrator plenamente adaptado ao convívio social em razão do tempo decorrido e de sua conscientização do erro cometido.
Também pode acontecer que não seja possível a ressocialização do condenado. Isso ocorre notadamente com o criminoso profissional, que, mesmo privado da liberdade, continua a cometer crimes, ou quando o condenado não quer ser ressocializado e possui a intenção de reincidir ao deixar o sistema prisional. Nessas hipóteses, a aplicação da pena é incapaz de intimidar o condenado e a ressocialização se torna impraticável.
Não é por isso que o criminoso deixará de ser adequadamente sancionado, já que a pena possui outras finalidades, além da ressocialização.
A pena, por sua própria natureza, é retributiva, uma vez que impõe algum tipo de expiação para aquele que a cumpre, mas sempre dentro dos limites da legalidade. Também se busca a justiça com a aplicação da reprimenda. Passa-se à sociedade a notícia e a impressão de que houve a correta aplicação da lei e a justiça foi feita no caso concreto. É um efeito muito mais psicológico e simbólico do que efetivo, mas que pode trazer pacificação social e impedir a vingança privada.
Também é finalidade da pena a prevenção geral. Procura-se com sua aplicação mostrar para a sociedade que o crime não compensa. Que aquele que cometer algum tipo de infração penal será punido, não estando imune à justiça.
A prevenção especial é outra finalidade da pena. Ela retira o criminoso do convívio social e busca reeducá-lo para que possa voltar a conviver em sociedade. Insere-se dentro da prevenção especial a função ressocializadora da pena, sendo o principal objetivo almejado pela Lei de Execução Penal.
Quanto àqueles em que não se faz possível a ressocialização, normalmente criminosos contumazes, remanesce na prevenção especial a finalidade de evitar a reiteração criminosa e preservar a segurança da coletividade. É uma maneira de pacificar a sociedade retirando de seu convívio por algum tempo quem cometeu infração penal.
O problema é que nem sempre aquele que foi temporariamente extirpado da sociedade para ela retorna melhor do que quando entrou no sistema prisional. Daí, decorre o grande número de reincidência e o crescente aumento de presos no território nacional.
Por isso, a pena privativa de liberdade deve ser aplicada quando for necessária e adequada para a retribuição e a prevenção geral e especial (princípio da proporcionalidade), reservando-se para os demais casos as penas restritivas de direitos, que são eficazes quando bem executadas e fiscalizadas.
Quando o direito penal é frouxo e a pena não pune adequadamente e nem previne infrações penais, por mais que se diga o contrário, a tendência é o aumento da criminalidade. Punição inadequada incentiva a prática de outros delitos, tanto por quem o praticou quanto por aquele que não a teme por ser branda demais. Isso vale para todas as espécies de crimes, notadamente aqueles que "dão lucro", como delitos patrimoniais (furto, roubo, estelionato, receptação, dentre outros), tráfico de drogas, corrupção, peculato e lavagem de dinheiro.
O fato de o sistema prisional estar colapsado e ter unidades penais em que a permanência é desumana não pode ser subterfúgio para não se punir adequadamente e nem para soltar antes do tempo aquele sentenciado que ainda não está pronto para retornar ao convívio social. As pessoas de bem não podem prejudicadas pelo descaso estatal, que não constrói estabelecimentos prisionais e nem reforma os que estão em situação ruim.
Nem todo crime enseja a aplicação de pena e nem toda sanção importa punição. Além da pena, pode ser imposta medida de segurança. Com ela, não se busca a ressocialização, que é uma das finalidades da pena (privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa). A medida de segurança, que é espécie do gênero sanção penal, é puramente preventiva. Ela visa ao tratamento e a cura daquele que praticou infração penal (crime ou contravenção) e foi considerado inimputável ou semi-imputável por ocasião dos fatos.
A medida de segurança é aplicada para aqueles que não tinham condições de entender o caráter ilícito do fato ou não possuíam freios para impedi-lo de delinquir. Nestas hipóteses, o autor do fato será internado em hospital psiquiátrico ou submetido a tratamento externo, denominado de ambulatorial. Em algumas situações, quando o autor do fato ficou no limite entre a imputabilidade e a inimputabilidade (semi-imputabilidade), a pena pode ser reduzida ou substituída por internação ou tratamento ambulatorial (medida de segurança substitutiva).
Com essas breves palavras, quero enfatizar a importância de que o sistema funcione para todos e bem, independentemente de classe social ou função exercida. Do contrário, o direito penal será um faz de conta, que não pune e nem previne a prática de outros delitos. Em alguns casos específicos em que há vítima determinada, a possibilidade de atos tresloucados, buscando fazer justiça com as próprias mãos, é uma realidade, que não é raro ocorrer, bastando que alguém se ache injustiçado com o sistema judiciário que, para ele, não funciona como deveria.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora
