Direito Penal do Fato

Alexandre Langaro

25 de dezembro de 2015 | 08h54

No Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana, vigora, como desdobramento do princípio da igualdade, o Direito Penal do Fato –– e não o Direito Penal do Autor. Nesse sentido, a Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Isto quer dizer que ninguém pode ser responsabilizado criminalmente pela maneira como pensa, pelo modo como vive, por possuir essa ou aquela qualidade, esse ou aquele defeito, essa ou aquela característica física; porque é branco, negro, amarelo, vermelho, pardo [art. 5º, IV, VI, VIII, IX, X, XIII, XXXIX, XLI, CF].

Assim também no CPP –– Código de Processo Penal –– [o processo, entidade lógico-abstrata, além de documentação, é um caminhar para frente]:

Art. 5o  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

§ 1o  O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias.

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 44.  A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante [sic] e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

É por isso que o Acusado se defende do fato que lhe é imputado na denúncia ou na queixa –– e não da classificação ou da definição jurídica desse fato. Logo, é irrelevante se se classifica como furto o fato de o agente ter matado alguém: –– o réu responde por homicídio e não por furto. Está no CPP:

Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

O CP –– Código Penal –– estabelece [em preceitos deslocados –– mas integrantes da Teoria do Crime]:

Concurso material

Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Concurso formal

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Crime continuado

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Então, o que conta é o fato delituoso, ou seja, a conduta comissiva ou omissiva [glosada penalmente, porque realizadora do tipo e violadora da norma penal] e não o atributo ou a deficiência do agente. Acrescente-se que o conceito técnico-jurídico de conduta se extrai a partir da leitura da Constituição Federal, considerado o princípio da ofensividade [maior ou menor potencial ofensivo ou lesivo]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Segue essa mesma linha a Teoria do Crime prevista CP:

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

*Alexandre Langaro é advogado Criminal e estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova Iorque

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