Direito de imagem: a Receita Federal em ‘campo’

Direito de imagem: a Receita Federal em ‘campo’

Flávia Sant’anna Benites e Fernanda Regina Negro de Oliveira*

11 de outubro de 2021 | 07h00

Flávia Sant’anna Benites e Fernanda Regina Negro de Oliveira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Nos últimos anos tornaram-se comuns casos na mídia envolvendo a disputa entre atletas célebres e a Receita Federal do Brasil. Os embates são semelhantes entre si: após ganhar notoriedade fechando contratos de publicidade milionários, os esportistas criam Pessoas Jurídicas para o recebimento das receitas, com consequente distribuição de lucro aos sócios. O motivo de implicância do órgão tributário reside no fato da alíquota incidente no imposto de renda quando do pagamento a pessoa física poder chegar a 27,5%, ao passo que a distribuição de lucros e dividendos de Pessoas Jurídicas para Pessoas Físicas é – pelo menos até a promulgação da reforma tributária – isento de tributação na declaração de renda. Com a autuação repetitiva do leão nos casos em que há licenciamento do direito de imagem para terceiros, resta questionar: O comportamento dos contribuintes é legítimo ou fora das regras do jogo?

Grande monta das autuações realizadas pela Receita Federal baseia-se no argumento de que o direito de imagem é personalíssimo, sendo, portanto, intransmissível a Pessoas Jurídicas. De antemão, destaca-se que o direito de imagem pode ser dividido em duas vertentes distintas: o aspecto moral de direito personalíssimo, inalienável e intransmissível, que impede qualquer renúncia, e seu aspecto patrimonial, permissivo da exploração econômica e do licenciamento dos direitos de imagem[1]. Logo é possível inferir – tomando por base a segunda definição do direito de imagem – que o direito de imagem de atletas, mediante sua autorização, pode sim ser licenciado para pessoas jurídicas. No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP n° 74.473-RJ.

A jurisprudência ainda vai de encontro com o permissivo legal disposto no art. 129 da Lei n° 11.196/2005, acerca da sujeição dos serviços intelectuais, artísticos ou culturais (em caráter personalíssimo ou não) prestados por Pessoa Física para Pessoas Jurídicas a legislação aplicável a Pjs, pelo menos no que diz respeito aos aspectos fiscais e previdenciários. No que tange especificamente a atletas profissionais, tendo em vista as particularidades da profissão, notória a Lei n° 9.615/98, também conhecida como Lei Pelé. O diploma citado elucida no caput de seu art. 87-A: “O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”.  Igualmente interessante o parágrafo único do art. 87-A, Lei n° 9.615/98, que dispõe acerca do montante proveniente do uso da imagem e sua relação com a remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito de licenciamento.

Consoante dispõe o parágrafo único do dispositivo acima citado, a remuneração do atleta se compõe de duas variáveis que resultam em sua remuneração: o salário, recebido pela Pessoa Física e regulado pelo regime celetista, e a contraprestação pelo licenciamento dos direitos de imagem do atleta, recebido por Pessoa Jurídica. Neste momento, proveitoso abordar que o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) por meio do Acórdão nº 2.301.005.812 já se posicionou no sentido de que a remuneração pela exploração dos direitos de imagem não pode ser considerada como salário. Do mesmo modo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Processo E-RR-406-17.2012.5.09.0651, que fixou a tese de que o licenciamento de imagem de atleta profissional tem natureza civil, não se confundindo com o contrato especial de trabalho, e por consequência, não tendo natureza salarial.

Em que pese a jurisprudência sobre o tema e os dispositivos legais já elucidados, a pacificação ocorreu somente em dezembro de 2020, com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADC n° 66, acerca da constitucionalidade do art. 129 da Lei n° 11.196/2005. Com o julgamento, restou assentada a compatibilidade da prestação de serviços intelectuais, culturais e artísticos por Pessoas Jurídicas com o princípio da livre iniciativa, previsto no art. 1°, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil. A este respeito, se manifestou a Ministra Relatora Carmen Lúcia[2]:

“(O art. 129, Lei n° 11.196/2005) explicita uma dimensão fundamental das liberdades econômica e fiscal e contribui para um ambiente de maior segurança jurídica, ao prever expressamente o direito dos prestadores de serviços intelectuais de definirem seus modelos de atuação – o que, por evidente, não pode ser ignorado pelas autoridades constituídas, inclusive por força da legalidade”.

Consoante também restou discutido no julgamento da ADC n° 66, ressalva-se que apesar de reconhecida a possibilidade de licenciamento e terceirização dos direitos de imagem, aquela deve ser permeada pelo fato de que o direito não pode acobertar simulações, devendo o negócio jurídico ser legítimo para que a “pejotização” não seja considerada abusiva. Necessária, portanto, a existência do chamado propósito negocial, qual seja a demonstração de que a criação da Pessoa Jurídica ocorreu realmente para o aproveitamento econômico e administração do licenciamento de direitos relacionados à imagem, e não exclusivamente para a economia tributária.

Tendo em vista o caráter vinculante de decisões proferidas em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade para a Administração Pública, por força do parágrafo 2°, art. 102, CRFB/88, a regra que passa a valer é da presunção de legitimidade dos contratos que cedem direitos de imagem de atletas para pessoas jurídicas. Logo, no caso de suspeita pela Receita Federal da criação de PJ sem causa legítima, a comprovação de tal irregularidade passa a ser do órgão tributário, que se incumbe de provar a ocorrência de simulação no negócio jurídico.

Conforme o avanço da jurisprudência e as inovações legislativas, cada vez mais as autuações milionárias sofridas por atletas renomados devem sair de cena, iniciando uma nova era para o Conselho de Administração de Recursos Fiscais.

*Flávia Sant’anna Benites, sócia do escritório Ernesto Borges Advogados, atua no âmbito contencioso e consultivo, abrangendo a elaboração de opiniões legais e pareceres, análises estratégicas (Regimes Especiais, Termo de Acordo), panoramas dos ativos e passivos tributários, restituição de indébito tributário, defesas nas autuações fiscais e demais questões tributárias. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito “Instituição Toledo de Ensino de Presidente Prudente – Estado de São Paulo”. Especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Pós-graduada em Direito Público pela Escola de Direito do Ministério Público

*Fernanda Regina Negro de Oliveira, coordenadora jurídica no Escritório Ernesto Borges Advogados. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas

[1] MARCONDES, Rafael Marchetti. A tributação da contraprestação paga pelo uso da imagem de artistas e esportistas. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-Graduação, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 213

[2] Acórdão disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=755365380.

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